原告（反诉被告）哈尔滨科健防水工程有限公司与被告（反诉原告）哈尔滨民安房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

黑龙江省鸡西市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）黑03民初47号

原告（反诉被告）：哈尔滨科健防水工程有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道外区新江桥街91号三棵小区5栋1层9号。

法定代表人：位学长，该公司董事长。

委托诉讼代理人：闫本勇，男，该公司职工。

委托诉讼代理人：韩志勇，黑龙江龙琰律师事务所律师。

被告（反诉原告）：哈尔滨民安房地产开发有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区健康路77-6号。

法定代表人：张丽娟，该公司董事长。

委托诉讼代理人：汪久英，女，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张兆芹，黑龙江雪原律师事务所律师。

原告（反诉被告）哈尔滨科健防水工程有限公司（以下简称科健公司）与被告（反诉原告）哈尔滨民安房地产开发有限公司（以下简称民安公司）建设工程施工合同纠纷一案，2015年1月19日，黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（以下简称香坊区法院）作出（2014）香民五民初字第139号民事裁定，将该案移送至本院审理。科健公司不服，向黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（以下简称哈尔滨市中院）提起上诉。2015年4月14日，哈尔滨市中院作出（2015）哈立管终字第52号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。本院经审查认为香坊区法院立案时对本案具有管辖权，不应移送，遂报黑龙江省高级人民法院（以下简称省高院）指定管辖。省高院于2016年4月26日作出（2016）黑民辖11号民事裁定，裁定指定本案由本院审理。本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。科健公司法定代表人位学长及委托诉讼代理人韩志勇，民安公司委托诉讼代理人汪久英、张兆芹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

科健公司向本院提出诉讼请求：1、判令民安公司给付工程款3,036,606.08元及利息（自2014年1月13日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）；2、鉴定人员出庭费用2,000元、诉讼费由民安公司承担。事实与理由：2013年9月16日，科健公司、民安公司签订《地下室防水处理措施工程施工合同》,合同约定：科健公司为民安公司开发的鸡西福兴天地小区1#-4#地下室防水处理措施工程进行施工，承包方式：包工包料，开竣工日期：2013年11月25日至2013年12月31日，工程造价：约150万元，以实际施工量确定的造价为准，付款方式：付预付款30万元，其余按进度拨款；科健公司按合同约定进场施工，施工过程中，1#-4#楼工程量有明显增加，且又增加了5#、6#、7#、11#楼地下室防水工程收尾项目。科健公司按合同工期和质量标准完成了施工。2014年1月13日，工程验收合格交付使用。经双方结算，工程实际造价为人民币3,890,736.08元，民安公司仅仅拨款854,130元，余款3,036,606.08元并未按合同约定支付，故诉至法院。

民安公司辩称，2013年9月16日，民安公司与科健公司签订地下室防水处理措施施工合同。合同约定民安公司对1#-4#楼地下室各部位进行防水处理措施施工，质量保修期为五年，未按标准完成，扣减20%的工程款。后在施工过程中，民安公司支付工程款857,310元。业主入户后，因地下室渗漏水造成业主上访，给民安公司造成负面影响及损失，严重影响了对外销售。为消除负面影响，自2014年以来民安公司多次电话通知科健公司对出现渗漏水的地下室进行维修，但至今未得到解决，漏水渗水现象严重，严重影响了对外销售及业户的使用，纠纷不断，损失正在进一步加大。因科健公司施工工程未按照合同约定及国家标准施工，尚不存在要求给付工程款的前提，对民安公司造成的损失已经提起反诉，科健公司主张鉴定人员出庭费用应由其自行承担。

民安公司向本院提出反诉请求：1、请求判令解除双方签订的地下室防水处理措施施工合同；2、判令科健公司返还已付工程款857,310元及赔偿重新施工费用3,890,736.08元;3、科健公司承担本案的诉讼费用及鉴定费用。事实与理由：因科健公司施工的工程不符合双方合同约定的质量标准，严重违约，且科健公司一直不同意且不到现场履行重新整改义务，为减少诉累，一次性解决纠纷，故提出反诉请求，请求法院作出公正判决。

科健公司辩称，一、防水工程在2014年1月验收合格交付使用后，民安公司应当按照合同和法律规定支付全部工程款，但民安公司拒不付款构成违约，其违约在先无权以工程质量不合格为借口提起赔偿的反诉；二、根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》和《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，验收合格交付使用的工程，如果在质保期内出现使用问题，应当由承包人维修或承担维修费用。发包人无权主张承包人向其支付没有事实依据的全部工程款数额的赔偿；三、司法鉴定意见明确证明，科健公司施工的防水工程至勘验时始终不存在漏水点，这完全符合《地下工程防水技术规范》的规定，该规范允许二级防水工程结构表面可有少量湿渍，而2014年工程验收时，表面湿渍也不存在。2017年7月现场勘验有个别渗水点和空鼓，这是工程自然老化的结果，不属于工程验收时有质量问题。因为工程交付三年半之后进行勘验只能反映工程现状，不能反映施工和验收时的工程状况。综上，民安公司反诉请求无事实和法律依据，请依法驳回。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本诉与反诉证据一致。对双方无争议的证据（科健公司证据一、三、四），本院予以确认并在卷佐证。对双方有争议的证据，本院认定如下：对科健公司证据二，民安公司对其真实性无异议，故本院对其真实性予以确认，民安公司对证明目的有异议，从该份证据可以确认鸡西福兴天地小区1#-4#楼地下室防水工程综合单价的投标总价为787.19元/m2，故本院对该事实予以确认；对科健公司证据五，民安公司放弃发表质证意见，视为其对自身权利的放弃，故本院对该证据的真实性予以确认，单从该证据不能证明科健公司想要证实的问题，故本院对证明目的不予确认；对科健公司证据六、七，民安公司对其真实性无异议，故本院对其真实性予以确认，民安公司对证明目的有异议，且异议理由成立，故本院对证明目的不予确认；对科健公司证据八，民安公司对其真实性无异议，故本院对其真实性予以确认，民安公司对证明目的有异议，从该证据可以确认双方于2014年1月13日进行了竣工验收，故本院对该事实予以确认；对科健公司证据九，民安公司对其真实性无异议，故本院对其真实性予以确认，民安公司对证明目的有异议，从该份证据可以确认科健公司向民安公司申请鸡西福兴天地小区1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、11#工程款付款的事实，故本院对该事实予以确认；对科健公司证据十，民安公司不发表质证意见，且该组证据与本案争议焦点无关，故本院对其不予确认。对科健公司证据十一，民安公司对其真实性及证明目的均有异议，且异议理由成立，故本院对该证据不予确认；对民安公司证据一，科健公司对其真实性无异议，故本院对其真实性予以确认，科健公司对证明目的有异议，但科健公司异议理由并非驳被告待证事实，故本院对该证明目的予以确认；对民安公司证据二，科健公司对其真实性无法确定且对证明目的有异议，本案已通过鉴定确认原告施工是否存在质量问题，应以鉴定结论为依据，故本院不再对该组证据进行确认；对民安公司证据三，电费部分凭证系由民安公司单方提供且未加盖公章，且科健公司对该部分有异议，故本院对电费部分凭证不予确认，科健公司对其余凭证的真实性及证明目的均无异议，本院予以确认，且从该组证据内容可以确认民安公司已付工程款为854,130元，故本院对该事实予以确认。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年9月15日，民安公司（甲方）与科健公司（乙方）签订《地下室防水处理措施施工合同》，合同约定：“工程名称：鸡西福兴天地小区1#-4#楼地下室防水处理措施工程，承包方式：包工包料，开竣工日期：2013年11月25日至2013年12月31日，承包范围：依据施工方案内和清单综合单价的项目特征描述的施工内容，质量标准：按照国家有关施工及验收标准施工及验收，合同造价：约150万元（以最终实测实量结算造价为准），结算方式：按单栋结算。按清单确定的综合单价乘以确认计量的工程量结算（已审核认定的投标报价书附后），付款方式：1、预付款：30万元，质保期：乙方必须保证工程质量，保证五年之内不发生渗漏，在五年之内如发生渗漏，乙方负责无偿保修并承担因保修所发生的连带损失，违约责任：乙方未按本合同约定的质量标准完成，扣罚乙方工程总价款的20%，乙方还需承担连带责任；乙方如不能按合同约定的工期交工，每拖延一天乙方向甲方支付工程总价的1%的违约金。超过7天，每拖延一天，乙方向甲方支付工程总价的2%违约金……。”合同尾部民安公司加盖合同专用章，科健公司加盖公章及其法定代表人位学长签字。

2013年11月25日，科健公司开始进场对福兴天地小区1#-4#楼进行地下室防水处理，施工过程中又按照民安公司要求增加了对5#、6#、7#、11#楼地下室防水工程收尾项目。2014年1月13日，案涉工程完工，科健公司于同日向民安公司提供单位工程竣工报告，内容为鸡西福兴天地1#-4#楼地下室防水渗漏质量工程，按照合同约定，设计文件和有关工程建设强制性标准要求，已完成负二层地面混凝土垫层拆除、堵漏，墙地面渗晶防水涂刷、墙地面卷材粘贴、地面刚性防水等工程施工，并经自检合格，报请建设单位组织竣工验收。民安公司对案涉工程进行了竣工验收。民安公司分别于2013年11月19日、12月16日、2014年1月15日、1月22日向科健公司给付工程款300,000元、404,130元、100,000元、50,000元，合计854,130元。双方未进行最终结算。2014年8月案涉工程出现渗水、漏水，民安公司多次要求科健公司进行维修，但科健公司仅对案涉工程进行了一次排水。

本案在诉讼过程中，经民安公司申请，本院依法委托黑龙江中和力得尔鉴定所（以下简称力得尔鉴定所）对案涉1#-4#地下室防水工程的工程质量是否合格进行鉴定。2017年8月29日，力得尔鉴定所出具黑中力鉴字[2016]第1324号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为“鸡西市福兴天地1#-4#地下室实物现状存在严重积水和渗水工程质量缺陷，其防水工程质量现状未达到《鸡西福兴天地1#-4#楼地下室防水工程渗漏治理施工方案》和国家《地下工程防水技术规范》的规定要求”。民安公司对鉴定意见无异议，科健公司对鉴定意见书第七项鉴定意见表述无异议，但认为力得尔鉴定意见所称现状为鉴定时现状，不应是交付验收时现状，且认为采光井室外水倒灌及给排水、消防、采暖等管道内渗漏是造成工程质量缺陷的主因，力得尔鉴定所出庭对科健公司的异议进行了答复，科健公司提出的异议理由不能成立。

本院认为，本案的争议焦点为：1、科健公司要求民安公司给付工程款及利息的诉请是否应予支持；2、关于案涉《地下室防水处理措施施工合同》是否应予解除；3、民安公司要求科健公司返还已付工程款857,310元及赔偿重新施工费用3,890,736.08元的反诉请求是否应予支持。

一、科健公司要求民安公司给付工程款及利息的诉请是否应予支持。科健公司与民安公司于2013年9月15日签订的《地下室防水处理措施施工合同》，系双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的效力性、强制性规定，合法有效。双方均应按合同约定履行各自的权利义务，但科健公司所施工的鸡西市福兴天地1#-4#地下室防水工程经鉴定工程质量不符合合同约定及国家规定要求，构成违约。民安公司自发现1#-4#地下室防水工程渗水、漏水后多次催告科健公司进行维修，但科健公司至今未进行维修，科健公司是以自己的行为表明不履行维修义务。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条及第三条第（二）项规定，科健公司所施工的案涉1#-4#地下室防水工程的工程质量不合格，且拒绝维修，故其请求支付案涉1#-4#地下室防水工程价款及利息的诉请，不予支持。关于5#、6#、7#、11#堵漏工程，民安公司并无证据证实该部分工程存在质量问题，且双方对该部分工程价款数额为38,993.78元均无异议，故科健公司要求民安公司给付该部分工程款38,993.78元，应予支持。因民安公司已向科健公司预付部分工程款，故该笔款项可在已付工程款中扣减，因不存在逾期支付该部分工程款的问题，故科健公司主张该部分工程款利息的诉请，不能支持。

二、关于案涉《地下室防水处理措施施工合同》是否应予解除。案涉《地下室防水处理措施施工合同》合法有效,科健公司应按合同约定全面履行合同义务，但科健公司所施工的案涉1#-4#地下防水工程经鉴定不符合合同约定及国家规定要求，且在工程完工至今三年多，经民安公司多次催告，科健公司仍未对案涉工程进行修复，科健公司是以自己的行为表明不履行修复义务，依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第（三）项：“已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持”规定，民安公司要求解除《地下室防水处理措施施工合同》的反诉请求符合法律规定，应予支持。

三、民安公司要求科健公司返还已付工程款857,310元及赔偿重新施工费用3,890,736.08元的反诉请求是否应予支持。因科健公司要求民安公司给付鸡西市福兴天地1#-4#地下室防水工程款无事实及法律依据，不能支持，且通过庭审证据可以确认民安公司已付工程款为854,130元，故对于民安公司已给付工程款854,130元，科健公司应予返还。对于重新施工费用3,890,736.08元，因该部分反诉请求不属于案涉工程质量不合格造成的损失范围，故民安公司的该项反诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第（二）项、第八条第（三）项、第十条之规定，判决如下：

一、被告哈尔滨民安房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告哈尔滨科健防水工程有限公司工程款38,993.78元；

二、驳回原告哈尔滨科健防水工程有限公司的其他诉讼请求；

三、解除原告（反诉被告）哈尔滨科健防水工程有限公司与被告（反诉原告）哈尔滨民安房地产开发有限公司于2013年9月15日签订的《地下室防水处理措施施工合同》；

四、反诉被告哈尔滨科健防水工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还反诉原告哈尔滨民安房地产开发有限公司已付工程款854,130元；

五、驳回反诉原告哈尔滨民安房地产开发有限公司的其他反诉请求。

本判决第一、四项相互抵减后，哈尔滨科健防水工程有限公司应于本判决生效之日起十日内返还哈尔滨民安房地产开发有限公司已付工程款815,136.22元。

如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费36,680元，哈尔滨科健防水工程有限公司负担36,297元，哈尔滨民安房地产开发有限公司负担383元，反诉案件受理费22,392元，哈尔滨科健防水工程有限公司负担4,028元，哈尔滨民安房地产开发有限公司负担18,364元，鉴定费90,000元及鉴定人员出庭费用2,000元，哈尔滨科健防水工程有限公司负担91,039元，哈尔滨民安房地产开发有限公司负担961元。

如不服本判决，可在判决书送达后十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。

审　判　长　　冯　莹

审　判　员　　郭以刚

代理审判员　　李凤霞

二〇一七年十一月十七日

书　记　员　　都　晶

本案引用的法律条文

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第三条第（二）项修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

第八条承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；

合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；

已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；

将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。