哈尔滨科健防水工程有限公司、哈尔滨民安房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）黑民终90号

上诉人（一审原告、反诉被告）：哈尔滨科健防水工程有限公司，住所地：哈尔滨市道外区新江桥街91号三棵小区5栋1层9号。

法定代表人：位学长，该公司董事长。

委托诉讼代理人：韩志勇，黑龙江龙琰律师事务所律师。

被上诉人（一审被告、反诉原告)：哈尔滨民安房地产开发有限公司，住所地：哈尔滨市香坊区健康路77-6号。

法定代表人：张丽娟，该公司董事长。

委托诉讼代理人：汪久英，女，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张兆芹，黑龙江雪原律师事务所律师。

上诉人哈尔滨科健防水工程有限公司（以下简称科健公司）与被上诉人哈尔滨民安房地产开发有限公司(以下简称民安公司)建设工程施工合同纠纷一案，2015年1月19日，哈尔滨市香坊区人民法院(以下简称香坊区法院)作出(2014)香民五民初字第139号民事裁定，将该案移送至鸡西市中级人民法院审理。科健公司不服，向哈尔滨市中级人民法院(以下简称哈尔滨市中院)提起上诉。2015年4月14日，哈尔滨市中院作出(2015)哈立管终字第52号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。鸡西市中级人民法院经审查认为香坊区法院立案时对该案具有管辖权，不应移送，遂报本院指定管辖。本院于2016年4月26日作出(2016)黑民辖11号民事裁定，裁定指定本案由鸡西市中级人民法院审理。鸡西市中级人民法院于2017年11月17日作出（2016）黑03民初47号民事判决，科健公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议，经阅卷、询问的方式对本案进行了审理。上诉人科健公司法定代表人位学长及委托诉讼代理人韩志勇，被上诉人民安公司委托诉讼代理人汪久英、张兆芹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

科健公司上诉请求：1、依据改判，支付该公司全部诉讼请求，驳回民安公司的全部反诉请求；2、由民安公司承担全部诉讼费。事实及理由：1、一审认定2014年8月涉案工程出现渗水、漏水，民安公司多次要求科健公司维修，与事实不符。实际情况是，2014年1月13日双方对科健公司施工范围内的防水工程进行竣工验收后，民安公司仅陆续支付部分工程款，由于民安公司欠款不付，科健公司不同意进行新的施工。一审认定的渗水、漏水不是科健公司施工的范围，而是非施工范围的天井（采光窗）、排水、消防、采暖等管道的防水工程。2、一审适用法律错误。一审法院引用的最高院司建设工程司法解释规定的第三条第（二）项、第八条第（三项）是无效施工合同的相关规定，而本案施工合同有效。

民安公司辩称：涉案工程质量问题的根本原因是科健公司施工的防水工程不符合国家标准及规范，存在严重的质量问题，而科健公司在保修期内拒绝修复。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应驳回其上诉请求。

科健公司一审诉讼请求：1、判令民安公司给付工程款3,036,606.08元及利息(自2014年1月13日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止)；2、鉴定人员出庭费用2,000.00元、诉讼费由民安公司承担。事实与理由：2013年9月16日，科健公司、民安公司签订《地下室防水处理措施工程施工合同》，合同约定：科健公司为民安公司开发的鸡西福兴天地小区1＃-4＃地下室防水处理措施工程进行施工。承包方式：包工包料，开竣工日期：2013年11月25日至2013年12月31日，工程造价约150万元，以实际施工量确定的造价为准，付款方式：付预付款30万元，其余按进度拨款；科健公司按合同约定进场施工，施工过程中，1＃-4＃楼工程量有明显增加，且又增加了5＃、6＃、7＃、11＃楼地下室防水工程收尾项目。科健公司按合同工期和质量标准完成了施工。2014年1月13日，工程验收合格交付使用。经双方结算，工程实际造价为人民币3,890,736.08元，民安公司仅拨款854,130.00元，余款3,036,606.08元并未按合同约定支付，故诉至法院。

民安公司一审提出反诉请求：1、请求判令解除双方签订的地下室防水处理措施施工合同；2、判令科健公司返还已付工程款857,310.00元及赔偿重新施工费用3,890,736.08元;3、科健公司承担本案的诉讼费用及鉴定费用。事实与理由：因科健公司施工的工程不符合双方合同约定的质量标准，严重违约，且科健公司一直不同意且不到现场履行重新整改义务，为减少诉累，一次性解决纠纷，故提出反诉请求，请求法院作出公正判决。

一审法院认定：2013年9月15日，民安公司(甲方)与科健公司(乙方)签订《地下室防水处理措施施工合同》，合同约定：“工程名称：鸡西福兴天地小区1＃-4＃楼地下室防水处理措施工程，承包方式：包工包料，开竣工日期：2013年11月至日至2013年12月31日，承包范围依据施工方案内和清单综合单价的项目特征描述的施工内容，质量标准：按照国家有关施工及验收标准施工及验收，合同造价约150万元(以最终实测实量结算造价为准)，结算方式：按单栋结算。按清单确定的综合单价乘以确认计量的工程量结算(已审核认定的投标报价书附后)，付款方式：1、预付款：300,000.00元，质保期：乙方必须保证工程质量，保证五年之内不发生渗漏，在五年之内如发生渗漏，乙方负责无偿保修并承担因保修所发生的连带损失，违约责任：乙方未按本合同约定的质量标准完成，扣罚乙方工程总价款的20%，乙方还需承担连带责任；乙方如不能按合同约定的工期交工，每拖延一天乙方向甲方支付工程总价的1%的违约金。超过7天，每拖延一天，乙方向甲方支付工程总价的2%违约金……。”合同尾部民安公司加盖合同专用章，科健公司加盖公章及其法定代表人位学长签字。

2013年11月25日，科健公司开始进场对福兴天地小区1＃-4＃楼进行地下室防水处理，施工过程中又按照民安公司要求增加了对5＃、6＃、7＃、11＃楼地下室防水工程收尾项目。2014年1月13日，案涉工程完工，科健公司于同日向民安公司提供单位工程竣工报告，内容为鸡西福兴天地1＃-4＃楼地下室防水渗漏质量工程，按照合同约定，设计文件和有关工程建设强制性标准要求，已完成负二层地面混凝土垫层拆除、堵漏，墙地面渗晶防水涂刷、墙地面卷材粘贴、地面刚性防水等工程施工，并经自检合格，报请建设单位组织竣工验收。民安公司对案涉工程进行了竣工验收。民安公司分别于2013年11月19日、12月16日、2014年1月15日、1月22日向科健公司给付工程款300,000.00元、404,130.00元、100,000.00元、50,000.00元，合计854,130.00元。双方未进行最终结算。

2014年8月，案涉工程出现渗水、漏水，民安公司多次要求科健公司进行维修，但科健公司仅对案涉工程进行了一次排水。

本案在诉讼过程中，经民安公司申请，一审法院依法委托黑龙江中和力得尔鉴定所(以下简称力得尔鉴定所)对案涉1＃-4＃地下室防水工程的工程质量是否合格进行鉴定。

2017年8月29日，力得尔鉴定所出具黑中力鉴字[2016]第1324号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为“鸡西市福兴天地1＃-4＃地下室实物现状存在严重积水和渗水工程质量缺陷，其防水工程质量现状未达到《鸡西福兴天地1＃-4＃楼地下室防水工程渗漏治理施工方案》和国家《地下工程防水技术规范》的规定要求”。

民安公司对鉴定意见无异议，科健公司对鉴定意见书第七项鉴定意见表述无异议，但认为力得尔鉴定意见所称现状为鉴定时现状，不应是交付验收时现状，且认为采光井室外水倒灌及给排水、消防、采暖等管道内渗漏是造成工程质量缺陷的主因，力得尔鉴定所出庭对科健公司的异议进行了答复，科健公司提出的异议理由不能成立。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1、科健公司要求民安公司给付工程款及利息的诉请是否应予支持；2、关于案涉《地下室防水处理措施施工合同》是否应予解除；3、民安公司要求科健公司返还已付工程款857,310.00元及赔偿重新施工费用3,890,736.08元的反诉请求是否应予支持。

一、科健公司要求民安公司给付工程款及利息的诉请是否应予支持。

科健公司与民安公司于2013年9月15日签订的《地下室防水处理措施施工合同》，系双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的效力性、强制性规定，合法有效。双方均应按合同约定履行各自的权利义务，但科健公司所施工的鸡西市福兴天地1＃-4＃地下室防水工程经鉴定工程质量不符合合同约定及国家规定要求，构成违约。民安公司自发现1＃-4＃地下室防水工程渗水、漏水后多次催告科健公司进行维修，但科健公司至今未进行维修，科健公司是以自己的行为表明不履行维修义务。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条及第三条第(二)项规定，科健公司所施工的案涉1＃-4＃地下室防水工程的工程质量不合格，且拒绝维修，故其请求支付案涉1＃-4＃地下室防水工程价款及利息的诉请，不予支持。

关于5＃、6＃、7＃、11＃堵漏工程，民安公司并无证据证实该部分工程存在质量问题，且双方对该部分工程价款数额为38,993.78元均无异议，故科健公司要求民安公司给付该部分工程款38,993.78元，应予支持。因民安公司已向科健公司预付部分工程款，故该笔款项可在已付工程款中扣减，因不存在逾期支付该部分工程款的问题，故科健公司主张该部分工程款利息的诉请，不能支持。

二、关于案涉《地下室防水处理措施施工合同》是否应予解除。

案涉《地下室防水处理措施施工合同》合法有效，科健公司应按合同约定全面履行合同义务，但科健公司所施工的案涉1＃-4＃地下防水工程经鉴定不符合合同约定及国家规定要求，且在工程完工至今三年多，经民安公司多次催告，科健公司仍未对案涉工程进行修复，科健公司是以自己的行为表明不履行修复义务，依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第(三)项：“已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持”规定，民安公司要求解除《地下室防水处理措施施工合同》的反诉请求符合法律规定，应予支持。

三、民安公司要求科健公司返还已付工程款857,310.00元及赔偿重新施工费用3,890,736.08元的反诉请求是否应予支持。

因科健公司要求民安公司给付鸡西市福兴天地1＃-4＃地下室防水工程款无事实及法律依据，不能支持，且通过庭审证据可以确认民安公司已付工程款为854,130.00元，故对于民安公司已给付工程款854,130.00元，科健公司应予返还。对于重新施工费用3,890,736.00元，因该部分反诉请求不属于案涉工程质量不合格造成的损失范围，故民安公司的该项反诉请求无事实及法律依据，不予支持。综上，判决:一、民安公司于本判决生效之日起十日内给付科健公司工程款38,993.78元;二、驳回科健公司的其他诉讼请求;三、解除科健公司与民安公司于2013年9月15日签订的《地下室防水处理措施施工合同》;四、科健公司于本判决生效之日起十日内返还民安公司已付工程款854,130.00元；五、驳回民安的其他反诉请求。本判决第一、四项相互抵减后，科健公司应于本判决生效之日起十日内返还民安公司已付工程款815,136.22元。本诉案件受理费36,680.00元，科健公司负担36,297.00元，民安公司负担383.00元，反诉案件受理费22,392.00元，科健公司负担4,028.00元，民安公司负担18,364.00元，鉴定费90,000.00元及鉴定人员出庭费用2,000.00元，科健公司负担91,039.00元，民安房公司负担961.00元。

本院二审查明的事实与原一审认定的事实一致。

另查明：鉴定机构作出的鉴定意见报告中的“六、分析说明”记载：

1.经查验该工程施工单位提供的工程内业技术资料，未见到施工单位应提供的该工程检验批质量验收记录、分项工程质量验收记录、隐蔽工程记录等质量控制资料，其工程质量未达到国家《建筑工程施工质量统一验收标准》第5.0，1，条、5.0.2条关于“1.主控项目和一般项目的质量经抽样检验合格。2.具备完整的施工操作依据、质量检查记录”“1.分项工程所含的检验批均应符合合格质量的规定。2.分项工程所含的检验批的质量验收记录应完整”的规定要求。

2.经现场检查、解剖、勘验并查验设计图纸(设计说明，10-1)，该工程地下室-2层实物现状存在严重积水和渗水现象，其工程质量未达到设计图纸(防水等级二级)及国家《地下工程防水技术规范》第3.2.1条关于“二级防水不允许漏水，结构表面可有少量湿渍；工业与民用建筑：总湿渍面积不应大于总防水面积(包括顶板、墙面、地面)的1/1000：任意面积上的湿渍不超过2处，每个湿渍的最大面积不大于0.1㎡”的规定要求。

3.经现场检查、解剖、勘验，局部防水卷材实物现状存在空鼓、脱落现象，其工程质量未达到国家《地下防水工程质量验收规范》第4.3.12条关于“卷材防水层的基层应牢固，基层应洁净、平整，不得有空鼓、松动、起砂和脱皮现象基层阴阳角处应做成圆弧形”的规定要求。

4.局部部位防水卷材(梁构件、采光窗等部位)表面未见保护层，其工程质量未达到国家《地下防水工程质量验收规范》第4.3.8条“关于卷材防水层完工并经验收合格后应及时做保护层。保护层应符合下列规定：1.顶板的细石混凝土保护层与防水层之间宜设置隔离层；2.底板的细石混凝土保护层厚度应大于50㎜；3.侧墙宜采用聚苯乙烯泡沫塑料保护层，或砌砖保护墙(边砌边填实)和铺抹30mm厚水泥砂浆”的规定要求。

5.2016年12月23日现场勘验时1＃楼4＃门市、5＃门市、1＃楼1单元、3＃楼3＃门市、4＃门市、5＃门市-2层地面存在严重的积水现象，经两次(2017年7月5.6日、2017年7月20日)现场进行排查及采取排水、通风、排湿等措施后积水现象明显减轻或消失。

经现场检查、勘验，该工程地下(-1层、-2层)部分采光窗(井)处存在室外水倒灌进入室内及管道(消防、排水、给水、采暖)内渗漏等现象，未发现防水卷材部位存在明显漏水点，卷材防水层局部存在空鼓、形变，部分卷材防水层未按施工方案设置两层(-1层)、未抹水泥砂浆保护层及陶粒墙未设置钢网等质量问题，且未见到相应的变更手续。依据现场实物现状情况经综合分析、研判认为，该地下-1层、-2层产生的积水现象是由于以上诸多原因造成的。

本院认为，科健公司与民安公司签订的《地下室防水处理措施施工合同》不违反法律、行政法律效力性强制性规定，该合同合法有效。

关于科健公司上诉主张涉案工程渗水、漏水不是其施工的范围，而是非施工范围的天井（采光窗）等工程的水倒灌产生的问题。首先、一审法院委托鉴定机构对涉案工程鉴定时，在双方约定的保修期内；其次，通过鉴定机构鉴定意见报告“六、分析说明”记载的内容，科健公司施工的涉案地下室防水工程无“批质量验收记录、分项工程质量验收记载、隐蔽工程记录等质量控制资料……其工程质量未达到设计图纸（防水等级二级）……的规定要求。……局部防水卷材实物现状存在空鼓、脱落现象……局部防水卷材（梁构件、采光窗等部位）表面未见保护层……。”虽然鉴定报告部分还记载“该工程地下(-1层、-2层)部分采光窗(井)处存在室外水倒灌进入室内及管道(消防、排水、给水、采暖)内渗漏等现象”，即科健公司上述主张的内容，但鉴定报告部分最后总结性认为“依据现场实物现状情况经综合分析、研判认为，该地下-1层、-2层产生的积水现象是由于以上诸多原因造成的。”即涉案工程防水质量出现的问题并非科健公司上诉张的与其施工无关联。综上，通过鉴定意见报告“六、分析说明”部分的主要内容及该报告“七、鉴定意见”，一审法院认定科健公司施工的1＃至4＃楼施工的地下室防水工程质量存在问题，并无不当。科健公司上诉主张该质量问题与其施工范围无关联，与事实不符，本院不予支持。

关于科健公司上诉主张一审法院适用错误的问题。一审法院依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条及第三条第(二)项之规定，认定科健公司应返还民安公司1＃楼至4＃楼地下防水工程已付工程款。科健公司认为上述规定是指施工合同无效，而本案施工合同有效，故不适用本案。本院认为，一审法院引用上述法律规定并无不当。因最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”该条规定适用的前提为合同有效,而本案双方签订的《地下室防水处理措施施工合同》合法有效,故一审法院引用该条款并无不当。一审法院根据此条款中“参照本解释第三条规定处理”规定引用该司法解释第三条第一款第（二）项，该司法解释第三条第一款（二）项规定：“第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：……（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”。故一审法院引用该条款，亦无不当。虽然最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款（二）项规定返修后仍不合格，承包人主张支付工程款，不予支持。但本案中，科健公司从根本上拒不认可涉案工程存在质量问题，从而不存在返修的情形。故一审法院判令科健公司返还不合格工程的已付工程款，适用法律正确。科健公司该上诉主张，本院不予支持。

综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费40,325.00元，由科健公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王广厚

审判员　　王晓兵

审判员　　李艳梅

二〇一八年四月八日

书记员　　丁　馨