某某与某某、黑龙江筑丰建设工程有限公司合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院 民事判决书 （2023）黑01民终11109号 上诉人（原审被告）：***，男，1986年11月5日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市南岗区。 委托诉讼代理人：***，黑龙江渡者（延寿）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1972年3月2日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市道外区。 被上诉人（原审被告）：黑龙江筑丰建设工程有限公司，住所地哈尔滨市香坊区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，男，1985年4月20日出生，住哈尔滨市道外区。 上诉人***因与被上诉人***、黑龙江筑丰建设工程有限公司（以下简称某某）合同纠纷一案，不服哈尔滨市香坊区人民法院（2023）黑0110民初4505号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人***、被上诉人***黑龙江筑丰建设工程有限公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、请求依法撤销（2023）黑0110民初4505号民事判决书，依法改判驳回***一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审仅凭一个情况说明作定案依据。首先，一审没有弄清楚作为定案依据的情况说明的性质，该情况说明性质明显系单位证人证言，本案中***的全部证据中没有实质性定案依据，一审仅凭一份单位证人证言定案，而这份单位证人证言即不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》规定：单位证人证言要求法定代表人签名，制作人签名，加盖公章的法定要求要件，还不符合民事诉讼证据规定第90条第3款：只有证人证言不能单独定案的法律规定；王某未取得公司授权，也未帮助***在情况说明上加盖公章，该章还系一个项目章，非公章，无法证明单位本意，一个不具备法律规定法定形式的证明文件在没有其他证据佐证其真实性前提下被作为定案依据是不符合法律规定的，则仅凭一份不合法的单位证人证言还因不符合民事诉讼证据规定90条第3款法律规定的情况说明却被作定案依据，明显枉法裁判。其次，一审将***所找的证人***的证人证言全部否定，明显是在掩饰事实，证人所述的一些基本的信息与王某的电话录音是可以相互印证的，本案中工程分排水工程和道路恢复工程，排水工程分一标段和二标段，道路恢复不分标段，通过某某中标未区分标段即可知，而排水工程中标时即区分标段的，排水工程是要开槽下排水管，而开槽是需要破坏路面，进而需要道路恢复，在下完排水管后需要回填砂子，用砂子将管某埋好，叫满填砂，此时回填砂子量非常大；而在道路恢复工程中为了防止道路下沉，在恢复道路的下面再加一层砂层，量不大，厚度35厘米，这是完全不同于回填砂的砂石，通过以上表述可知，本案中涉及两种砂子，一种是回填管某时的满填砂，一种是在道路恢复过程中的水撼砂垫层，本案中***施工了二标段的排水工程，会涉及到满填砂，而在道路恢复工程中，整个道路恢复其未参与施工，从未施工水撼砂工程，第一是因为道路恢复涉及到保修问题，都是由某某施工，水撼砂是属于道路恢复中的一个施工项，一道工序，如果将该施工项分别分包施工，将来质保时无法确定责任划分；第二，水撼砂在某某中标时没有该施工项，是后加上的，所以才有后续签订的补充协议，而***没有任何与某某的联系，也没有与***方相关人员的任何针对水撼砂的联系记录或相关证据，不符合日常生活经验法则，也不符合建筑惯例，争议工程款系仅有***的单方陈述和一个情况说明，情况说明为证人证言，则根据民事诉讼证据规定90条第1款，仅有当事人陈述也不能作定案依据，所以，本案中没有符合法律规定的定案证据。第三，***一审起诉状中自认，施工排水工程二标段，2017年7月该工程进展到水撼砂项目……，该表述已将水撼砂工程计入排水工程中，可见***都未区分清楚水撼砂工程属于道路恢复工程的施工项，而不是排水工程的施工项，而关于水撼砂，在***代理人与王某录音中明确说明，在代理人询问***证人时某的比较清楚，作为建筑常识，一审法院却枉顾此真实事实的存在，不予采纳；另，***施工的排水工程并未将全部道路路面破坏，而是1000多米采用顶管形式，就是挖几个坑，在坑中间将管顶通而不破坏路面，因施工路段涉及长江路无法破坏路面，此事实是人人所知，市政公司均对此知晓，王某更知晓，录音中也明确此事实，而不破坏路面不涉及道路恢复，不破坏路面就不需要施工水撼砂工程，而情况说明中则称整个二标段全长2283.37米，均施工35厘米水撼砂，明显违背事实，1000多米是破坏路面下排水管，则可知，***施工二标段排水工程仅有一半左右破坏了路面，会使用水撼砂，另一半没有破坏不需要施工水撼砂，此事实王某及证人均陈述一至，这么明显伪造的情况说明一审都采纳，明显枉法。再次，一审法院应某继全申请去案外人哈尔滨市政建设有限公司调查，其仅询问有关人员，没有取得公司的盖章确认行为，不符合调查形式，因为其询问的二个人，一个***，一个王某，而王某即为***出具情况说明的人，其说辞本就有利害关系，其询问二人可以证明***为第二标段实际施工人，而二人的回答没有取得单位的官方确认，则其性质还是证人证言，因为根本无法代表单位，仅为其个人陈述，则一审法官以法官身份的询问是不可以改变二人作为证人证言的询问的性质，法官职权已超越了法律规定的底线，将原有性质变换一种形式就可以不受法律规定的要求形式，即不接受庭审质证，也无其他有效证据佐证，更无市政公司相关盖章官方认可，且一审中***申请去市政公司调查，未被允许，王某身份都未取得公司盖章确认，仅凭一个工作证复印件、一个***言辞认定王某身份，***身份都无法确定，更别提王某身份，所以，一审法官认定的事实及采信的证据及调查方式均不符合法律规定。 ***辩称，一审事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉人诉讼请求。 某某辩称，1、海都温泉小镇配套排水工程水撼砂工程是由某某中标并由***组织施工的，我公司自始至终不知道也未听说过***。案涉工程仅为一个工程不分标段，并不存在***所称的两个标段各自施工一个标段的情况；若存在两个标段则我公司需要同建设单位签订两个施工合同或协议，且合同中亦需要载明分属标段名称；而实际情况是补充协议载明的是一个项目并未分标段，显然***主张明显不妥。***的主张符合事实。2、案涉工程的税金是由于我公司代为缴纳的，该费用需要在工程回款后予以扣回。所缴纳的税金是针对案涉工程整个项目计税的。按照国家税法的规定，缴纳税金是每个公民的义务，利某所在损之所归，谁得利谁纳税。相应的税金总额为73,496.37元。若***获得整体案涉工程的利益，那么其具有缴纳全部税款的义务；若***与他人分别施工一部分话，各方亦需要按照比例缴纳相应的税金。、案涉工程需要实际施工人提供足额的成本发票，否则未提供成本发票部分将缴纳相应额度25%的所得税。若按照一审判决的判决结果，那么***应当交纳上述第2项税金和提供本项的成本发票，不然将造成国家税款的大量流失。显然，一审判决明显未考虑到相应的情况，造成判决错误。4、建设单位发生变法，要求将未付的工程款打折，造成总工程款金额发生变化，债务重组后在总造价中减少人民币11,550.02元。由于建设单位改革，要求所有拥有哈尔滨市政建设有限公司债权的单位必须在所欠债务进行打折，否则拒绝支付剩余的工程款，在万般无奈的情况下，我单位与哈尔滨市政建设有限公司签署了《债务重组协议》，让利欠款的5%，即人民币11,550.02元。显然，即便认定***为部分工程的实际施工人，也存在判决金额的错误，更何况***还没有施工案涉工程。5、建设单位未足额支付工程款，一审判决错将预期利益进行判决明显错误。案涉工程尚存在部分工程款未支付到我公司账户上，属于未付款项。至于该款项能不能收到，什么时间收到，收到多少尚不能确定。毕竟这么多年剩余的工程款一直未结清。若认定***施工了部分工程，那么一审判决让***将建设单位未支付部分的工程款先行让***垫付支付给***的判决明显错误。综上所述，我方支持***的观点，***不是实际施工人，一审判决存在诸多瑕疵，建议二审发回重审以还原案件事实，维护司法公正。 ***向一审法院起诉请求：1、判令***向***支付工程款282,190.28元及利息（以282,190.28元为基数，自2017年9月1日至实际付清日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、判令某某就前述款项承担连带责任；3、本案诉讼费用由***、某某承担。 一审法院认定事实：2017年7月14日，哈尔滨市政建设有限公司（甲方）与某某（乙方）签订《海都温泉小镇配套排水工程撼砂协议》，甲方将海都温泉小镇排水工程中的水撼砂工程承包给乙方，合同约定：承包方式为包工包料；工程起点位于哈尔滨市香坊区**路**路**处，沿江南中环路、魏家村路、满福路向东北方向布设，终点位于海都温泉小镇；工程内容为全线0.35米水撼砂；工程期限自2017年7月15日至2017年8月31日，工期47天，如发生特殊情况由双方协商工期顺延；工程造价约定，本合同实行综合单价，包括各项取费综合单价为110元／立方米，工程量按实际测量结算；付款方式为工程完工验收后根据实际测量工程量一次性结清。某某将水撼砂工程转包给***，由***组织人员、提供机械设备继续施工。***承包水撼砂工程后，与***口头协议，双方合作施工，由***负责自哈牡高铁桥至海都温泉小镇区间内的工程（即第一标段），由***负责自江南中环路自哈牡高铁桥区间内的工程（即第二标段），两个标段由***、***各自组织人员、机械设备独立施工，由***负责结算。某某自认，水撼砂工程施工完毕后与哈尔滨市政建设有限公司进行结算，某某收到部分工程款共计478,339.2元。***自认，收到某某支付的撼砂工程款共计483,728.83元。哈尔滨市政建设有限公司第二工程处为***出具情况说明，确认**镇**排**段的实际施工人，第二标段施工长度为2283.37米、宽度3.21米、厚度0.35米，该情况说明加盖哈尔滨市政建设有限公司第二工程处的公章，王某在甲方现场负责人处签字。另查明，自江南中环路至海都温泉小镇路段排水工程共分为三部分，按施工顺序分为排水工程、水撼砂工程、道路恢复工程，施工步骤包括挖掘、下管、回填、水撼砂、路面恢复。排水工程系水撼砂工程的前期工程，分为两个标段，由***、***各自承包，分别与哈尔滨市政建设有限公司进行结算，***负责第一标段排水工程的施工，哈尔滨市政建设有限公司派驻的现场负责人为***；***负责第二标段排水工程的施工，哈尔滨市政建设有限公司派驻的现场负责人为王某。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案涉及的建设工程施工发生于民法典施行前，故适用当时的法律、司法解释的规定。本案的争议焦点在于，***是否对案涉工程中自江南中环路至哈牡高铁桥区间的水撼砂工程实际施工。根据***向一审法院举示的情况说明，哈尔滨市政建设有限公司确认***系水撼砂工程第二标段的实际施工人，并确定施工量。***、某某对该证据中甲方现场负责人王某的身份及该情况说明加盖的公章均有异议，但根据***的庭审陈述，***承认***系哈尔滨市政建设有限公司派驻到排水工程第一标段的现场负责人，经***申请一审法院到哈尔滨市政建设有限公司第二工程处与***核实，王某系该公司的工作人员，***于2016年12月至2017年末担任海都温泉小镇排水工程第一标段的现场负责人，王某为海都温泉小镇排水工程的第二标段的现场负责人，案涉水撼砂工程的施工时间为2017年7月15日至8月31日期间，王某仍为第二标段的现场负责人，故王某对***施工水撼砂工程的施工量进行确认，予以采信。***辩称，其与哈尔滨市政建设有限公司核实，哈尔滨市政建设有限公司未出具该情况说明，但***未举示相应证据予以证明其抗辩主张，不予采信。庭审中，***、***均主张自己系水撼砂工程第二标段的实际施工人，但均未向一审法院举示施工档案、施工人员名册、劳务合同、工资表、机械租赁合同等证据予以佐证实际施工情况。综合当事人的庭审陈述和本案证据，***能够举示情况说明，由哈尔滨市政建设有限公司出具证明其实际施工情况，但***举示的证据不能证明其在水撼砂工程第二标段施工，***系水撼砂工程第二标段的实际施工人的事实具有高度盖然性，予以认定。现水撼砂工程已完工并交付使用，且***已收到某某支付的水撼砂工程款，***有权基于其和***之间的合同关系向***主张工程款，根据情况说明中确定的***的施工量及《海都温泉小镇排水工程撼砂协议》确定的工程综合单价，可计算出***影响***支付的工程款数额为282,190.28元（长2283.37米×宽3.21米×厚度0.35米×110元／立方米），***主张***支付工程款282,190.28元，于法有据，予以支持。欠付工程款的利息应自交付之日即2017年9月1日起算至款项付清之日止，***主张按同期一年期贷款市场报价利率标准计算，一审法院予以调整为自2017年9月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率标准计算，自2019年8月20日起至款项付清之日止按同期一年期贷款市场报价利率标准计算。关于某某是否对上述工程款承担连带责任的问题，***主张某某违法出借建设施工资质，将水撼砂工程转包给***施工，应对欠付工程款承担连带责任，但***与某某之间无合同关系，不能突破合同相对性向某某主张工程款，***主张某某对欠付工程款承担连带责任，于法无据，不予支持。判决：一、***于判决生效之日立即支付***工程款282,190.28元，并按中国人民银行同期贷款利率标准计算支付自2017年9月1日起至2019年8月19日日止的利息，按同期一年期贷款市场报价利率标准支付自2019年8月20日起至款项付清之日止的利息；二、驳回***的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 ***举示证据一：道路恢复评审结算书（复印件），拟证明：案涉道路恢复工程经市财政投资评审中心作出结算评审报告，报告中体现于2018年2月6日完成评审工作，而道路恢复全长5.949千米，工程主要内容为排水工程范围内的道路恢复等，则可知道路恢复全长为5.949千米，与一审中***举证市政公司第二工程处出具情况说明中的排水工程水撼沙施工长度共计4853.33米不符。可见评审报告中确定的长度推翻了情况说明中认定的施工长度，水撼沙为道路恢复的施工项，其施工长度应与道路恢复长度相同。***质证意见为：真实性无异议，对于记载的恢复全长无异议。某某质证意见为：无异议。本院认证意见为：对上述证据真实性无异议，该证据的关联性本院将结合在案的其他证据及审理查明的事实予以综合认定。 某某证据一：《缴税明细表》1份，发票1张。拟证实：案涉工程缴纳各种税费合计人民币73,496.37元，我方已经缴纳税金，但应由***承担，应在已经给付工程款中扣除。证据二：哈尔滨市政建设有限公司支付工程款明细表1份、中国建设银行单位客户专用回单5张。拟证实：某某并未全额收到工程款，尚有82,293.90元工程款未收到（已核减证据三的打折款11,550.02元）。证据三：《债务重组协议》一份。拟证实：哈尔滨市政建设有限公司改制，要求债权人对持有的债权打折，否则拒绝支付剩余工程款，案涉工程打折金额为人民币11,550.02元。由此造成案涉工程的实际总造价发生变化。***质证意见为：无异议，税金属于工程成本，即便是***要求施工，也不可能在没有扣除成本的前提下拿走全部工程款，其是只收工程款不承担成本不可能。***质证意见为：真实性无异议，这些东西没有意义。对于我承担税金也没有异议，我按照我施工的米数应当承担。本院认证意见为：对上述证据真实性无异议，该证据的关联性本院将结合在案的其他证据及审理查明的事实予以综合认定。 本院认为，本案的争议焦点为***是否进行了案涉水撼砂工程的施工。本案***与***虽无书面合同，但根据在案的证据《情况说明》记载：哈尔滨市政建设有限公司确认***系水撼砂工程第二标段的实际施工人，并确定施工量。***、某某对王某身份和情况说明均有异议，但***对于***系哈尔滨市政建设有限公司派驻现场的责任人并无异议。经一审法院向***调查核实，***自述王某系该公司的工作人员，王某为海都温泉小镇排水工程的第二标段的现场负责人。王某亦自述其为第二标段的现场负责人，在案的情况说明记载情况真实。故一审法院结合各方当事人的陈述、在案证据、调查情况及审理查明的事实，认定***与***形成事实合同关系，并对水撼砂工程第二标段的进行施工的事实具有高度盖然性正确。现水撼砂工程已完工并交付使用，且***已收到某某支付的水撼砂工程款，***有权基于其和***之间的合同关系向***主张工程款，***主张案涉工程系由其完成，但并未举示内业资料或施工必须所用人、物料、机械等证据予以佐证其实际施工情况，应当承担举证不利的法律责任，***相关上诉意见依据不足，本院不予支持。某某主张存在税费代缴情况，于本案基础法律关系无关，其可另行主张权利。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5,532元，由***负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年五月八日 书记员*** 1