某某彬、某某等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

吉林省白城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）吉08民终241号

上诉人（原审被告）：**彬，男，1981年6月20日生，汉族，现住吉林省白城市洮北区。

委托诉讼代理人：石晓燕，辽宁金正律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1981年6月20日生，汉族，现住吉林省白城市洮北区。

委托诉讼代理人：姜涛玉，吉林中昱律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：刘某，女，1987年2月9日生，汉族，现住吉林省白城市洮北区。

被上诉人（原审原告）：***，女，1950年4月21日生，汉族，现住吉林省白城市洮北区。

被上诉人（原审原告）：罗某，男，2011年3月26日生，汉族，现住吉林省白城市洮北区。

法定代理人：刘某，女，1987年2月9日生，汉族，住吉林省白城市洮北区，系罗某之母。

三被上诉人委托诉讼代理人：柴庆，吉林柴庆律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：李廷满，男，1973年3月2日生，汉族，现住吉林省白城市洮北区。

被上诉人（原审被告）：吉林省光华风电投资有限公司，住所地吉林省白城洮北经济开发区起步区内。

法定代表人：周立成，系执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：沈佩章，江苏源博律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：吉林省诚达工程建设有限公司，住所地吉林省长春市绿园区绥中路2号气象局宿舍1栋2门604室。

法定代表人：孙林学。

上诉人***、**彬因与被上诉人***、罗某、刘某、李廷满、吉林省光华风电投资有限公司（以下简称光华风电公司）、吉林省诚达工程建设有限公司（以下简称诚达公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省白城市洮北区人民法院（2021）吉0802民初2828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月16日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人姜涛玉，上诉人**彬及其委托诉讼代理人石晓燕，被上诉人刘某及其委托诉讼代理人柴庆，被上诉人***的委托诉讼代理人柴庆，被上诉人罗某的法定代理人刘某及其委托诉讼代理人柴庆，被上诉人李廷满，被上诉人吉林省光华风电投资有限公司的委托诉讼代理人沈佩章到庭参加了诉讼。被上诉人吉林省诚达工程建设有限公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**彬上诉请求：1．请求二审法院依法撤销白城市洮北区人民法院（2021）吉0802民初2628号民事判决第（三）项，将本案发回重审或依法改判；2．本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，关于上诉人**彬和被上诉人李廷满及***之间的法律关系没有查清。上诉人**彬受雇于被上诉人李廷满，工作内容系拉土，被上诉人李廷满提供场地和土，上诉人**彬负责将土运至满风电塔基下面填满即可。2021年1月16日，只工作半天，因翻斗车掉入水中无法继续工作，已经明确告知被上诉人李廷满不干了，李廷满也明确承认知道翻斗车掉入水中的事实。**彬单纯是出于朋友间的帮忙，将***介绍给李廷满。**彬明确告知***干活的费用由李廷满支付，**彬只是起中介作用，至于后期他们之间如何干活、费用如何计算均与上诉人**彬无关。2021年1月16日上诉人**彬的翻斗车掉入水中后已经不具备继续干活的条件。而罗雨亭是受***的指示，于2021年1月17日下午进场干活，上诉人**彬既不指挥、管理***、罗雨亭进行工作，也不支付***、罗雨亭任何费用。洮北区应急管理局调查询问王洪国的笔录可以证明罗雨亭钩机是破冰挖基础的，而**彬的工作内容是挖土，两者没有任何关联。可以证明上诉人**彬工作内容和罗雨亭的工作内容无关，不存在上诉人**彬指示罗雨亭施工的情况。也正是因为**彬与***之问没有任何关系，更不认识罗雨亭，所以在事故发生后，被上诉人李廷满才会积极和一审原告和解，签订协议并实际支付赔偿款30万。按照正常逻辑，如果被上诉人李廷满并没有雇佣***，那么钩机司机罗雨亭的死亡和其没有任何关系其主动积极和解并支付大额赔偿款的行为显然不符合日常逻辑。关于借据，庭审中被上诉人李廷满表示对借据的真实性无异议。**彬受雇于被上诉人李廷满，之所以在补充协议上签字，是因为双方系朋友关系，为了帮助李廷满和一审原告达成和解协议，避免一审原告去安全局闹事，基于此，李廷满为了让**彬相信其目的是借用**彬的房屋，给上诉人**彬签署了借据，进一步让**彬在补充协议上签字。由此证明，上诉人**彬在补充协议上签字并不能表示是将房屋抵押给一审原告，而其真实意思表示是将房屋借给被上诉人李廷满使用，并配合其在补充协议上签字。在本案一审诉讼期间，一审原告和被上诉人李廷满已经同意解除《赔偿协议》和《补充协议》。一审查明罗雨亭和***之间系雇佣关系，罗雨亭是2021年1月17日下午进场干活，1月18日上午3时许发生事故，但进场后如何干活，听谁的指挥进行工作并未查清。而**彬的翻斗车是2021年1月16日掉入水中的。与一审判决中论述“2021年1月17日**彬的翻斗车已发生安全生产事故的情况下，继续指示罗雨亭讲行施工”是错误的。根据一审庭审查明***和罗雨亭之间存在雇佣关系的事实，及事故发生后李廷满积极和一审原告和解并支付赔偿款的事实，可以确定**彬仅此是将***介绍给李廷满干活，至于***安排谁去现场干活，和**彬无关，事故的发生亦和**彬无关，上诉人**彬对罗雨亭的死亡不应当承担任何赔偿责任。二、根据《中华人民共和国建筑法》第30条：“国家推行建筑工程监理制度。”第39条：“建筑施工企业应当在施工现场采取维护安全、防范危险、预防火灾等措施；有条件的，应当对施工现场实行封闭管理。施工现场对毗邻的建筑物、构筑物和特殊作业环境可能造成损害的，建筑施工企业应当采取安全防护措施。”第45条：“施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。”规定，应由承包方对施工过程中的安全生产负责。本案被上诉人吉林省光华风电投资有限公司虽然就案涉工程发包给被上诉人吉林省诚达工程建设有限公司，但通过白城市洮北区应急管理局的处理材料中，可以证明案涉工程没有监理，二被上诉人均未对施工现场工作人员进行任何安全生产培训。施工单位或实际施工人应当也是按照《建筑法》和《安全生产法》等相关法律规定设立施工现场安全员，对施工单位缺少设立施工安全员的岗位的法律责任是本案的核心要素，所以施工单位对此要承担全部法律责任。如果案涉工程实行监理，监理工程师对案涉工程是否具备施工条件等危及工程质量和安全的施工，会及时下达停工指令，本次事故不会发生；如果二被上诉人对施工人员进行安全生产培训，完全可以避免本次事故的发生。而罗雨亭在不了解施工现场情况，也没有受任何安全生产培训的情况下进场施工导致事故发生，上述二被上诉人应对事故的发生承担全部责任，一审法院判决上诉人**彬承担15％的责任是错误的。综上，恳请二审法院以事实为依据，以法律为准绳，查明案件真相公平判决，维护上诉人的合法权益。

***辩称，一、上诉人主张被上诉人吉林省光华风电投资有限公司作为发包方应当承担赔偿责任，原审未依法判决该公司承担赔偿责任是错误的，请求贵院予以纠正，答辩人对此主张表示认可。上诉人主张吉林省诚达工程建设有限公司依法应当承担赔偿责任是正确的，但主张二被上诉人承担全部赔偿责任，上诉人不承担赔偿责任，请求撤销原审第三项内容，其主张无证据支持，无法律依据，答辩人不认可。赵立龙的书面陈述及询问笔录称2021年1月18日早上我开着铲车到冰面上干活，铲车把冰面压碎了，处于倾斜状态，我马上给老板**彬打电话求救，然后就看见钩车司机（罗雨亭）开着老板的车过来了，罗雨亭去开把钩车打着，过了二十多分钟后，罗雨亭的钩车就掉冰窟窿里了，我又给**彬打电话求救。在另一份赵立龙的笔录中称“他（罗雨亭）干破土活，没看到他破冰。他（罗雨亭）掉冰窟窿里我没看到，猜测他是行走了，因为他头一天停车离大架子很近，他掉冰窟窿离大架子有一段距离”。这些证据能够证实：1．**彬让雇员赵立龙到冰面上施工，工程内容不只是挖土和填土，还包括破冰，按照赵立龙的陈述就是“把冰破了，破成四方的，在铲土往里倒”，应当认定上诉人所称的施工内容不包括破冰是不属实的。2.1月16日上诉人的翻斗车掉水里后，上诉人明知继续施工存在危险，仍然让工人继续施工，其所说的1月16日之后不再为李廷满继续施工是不符合客观事实的。3．赵立龙发现铲车倾斜入水后向上诉人打电话汇报求救，罗雨亭是开着上诉人的车来到现场与赵立龙有过对话后才去启动钩机的，根据日常生活经验法则能够推定就是上诉人指派罗雨亭来现场启动钩机想对落水的铲车进行拖拽施救的，充分证实在整个施工现场包括罗雨亭在内的施工人员均是受上诉人监督和指挥的。李廷满的2021年1月25日询问笔录中，李廷满明确证实钩机有破冰的，这个是（罗雨亭）破土的。王洪国所作的询问笔录称罗雨亭是破冰挖基础基的，上诉人所称的工作内容仅是挖土不属实，与其他人的笔录所证实的内容不一致，应当以其他人所证实的内容为准。上诉人所称的只是帮忙联系答辩人介绍给李廷满干活，只是起中介作用是不属实的。事实上，答辩人雇佣罗雨亭在2020年12月12日就进场干活了，答辩人提供车辆和司机，上诉人按照每天1000元给付报酬，已经干了29天。可见，上诉人故意隐瞒直接指派罗雨亭前往现场对赵立龙驾驶的已经入水的铲车进行施救等事实，完全是在推卸赔偿责任，完全与客观事实及证据不相符。而且2021年1月27日**彬的询问笔录中问：“***是自己开钩机吗？”，答：“不是，他（***）给我开翻斗的”。此笔录能够证实上诉人雇佣答辩人施工的事实，请求贵院予以认定。答辩人未在现场指挥罗雨亭干活，更未让罗雨亭到冰面施工及施救落水车辆，答辩人本身对于本起事件无任何过错，不应当承担赔偿责任，具体理由已经在上诉状写明，在此不再赘述。上诉人不具备建设工程施工资质违法承包土方工程，在施工现场没有任何有效的安全防范措施，对于施工人员未尽到安全保障义务，在明知1月16日翻斗车已经落水的情况下，仍然强令工人冒险施工，在当日赵立龙的铲车又落水后还指派罗雨亭前往驾驶钩机救援，存在明显过错，应当承担15％的赔偿责任，原审判决上诉人承担15％的赔偿责任是正确的，上诉人请求改判自己无责任主张不能成立。二、李廷满与上诉人为解决罗雨亭的赔偿事宜而与罗雨亭的家属签订的相关协议书合法有效，能够证实李廷满和上诉人应当承担赔偿责任，上诉人所主张的只是为了帮忙是借用自己的房子给李廷满平息纠纷与客观事实不相符，主张不能成立。综上，上诉人主张请求改判撤销原审判决第三项，改判自己不应当承担赔偿责任的上，诉请求无证据支持枯无法律依据，上诉主张不能成立，请求贵院驳回其上诉。

刘某、***、罗某辩称，我方认为一审法院认定清楚，适用法律正确，请二审法院维持原判。

李廷满辩称，一审我的活包给**彬，维持原判。

光华风电公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

诚达工程未答辩。

***上诉请求：1．请求撤销（2021）吉0802民初2828号民事判决第四项；2．请求贵院改判上诉人不承担赔偿责任。事实和理由：一、原审认定“被上诉人光华风电公司将吉林洮北到保风电场一期（49.5MW）工程（35kV集电线路改造）工程发包给诚达建设公司，李廷满挂靠诚达建设公司进行工程施工。李廷满与**彬协商，**彬提供翻斗车和司机，为李廷满拉土做土方工程。2021年1月16日因翻斗车掉入水中，**彬通过朋友找到***。2021年1月17日下午起***提供挖掘机和司机，继续施工土方工程。罗雨亭受***雇佣驾驶挖掘机。2021年1月18日上午8时许，罗雨亭在驾驶挖掘机时冰面突然塌陷，挖掘机坠入水中，造成罗雨亭死亡。”上诉人对于原审认定的“2021年1月16日因翻斗车掉入水中，**彬通过朋友找到***”有异议，其客观事实为是**彬的翻斗车先掉到湖中以后，**彬直接联系罗雨亭，让在水渠上施工的罗雨亭驾驶钩机开到翻斗车坠湖地点，两者相距两公里，上诉人的施工内容是修水渠，不与冰面接触，不是**彬通过朋友找到上诉人，而是**彬直联系到罗雨亭，在此之前，罗雨亭已经在**彬的指挥下干了20多天的活了，两人很熟悉，对于其它事实认定无异议。对于原审判决诚达建设公司、李廷满、**彬、分别承担15％、30％、15％的赔偿责任无异议，对于认定罗雨亭存在过错，应当承担20％的赔偿责任无异议。原审认定上诉人存在过错，判决上诉人赔偿刘某、***、罗某209，702.20元（1048，510.98元X20％）错误，请求贵院予以纠正，撤销原审判决第四项，并改判上诉人不承担赔偿责任，改判被上诉人光华风电承担20％的赔偿责任。二、原审认定光华风电公司为发包方，依照《中华人民共和国建筑法》第三十九条：“建筑施工企业应当在施工现场采取维护安全、防范危险、预防火灾等措施：有条件的，应当对施工现场实行封闭管理。施工现场对毗邻的建筑物、构筑物和特殊作业环境可能造成损害的，建筑施工企业应当采取安全防护措施。”第四十五条：“施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。”规定，应由承包方对施工过程中的安全生产负责。诚达建设公司具有建设工程施工资质，光华风电公司将建设工程发包给有资质的建设单位，对工程发包并无过错，该工程的建设安全保障责任应由诚达建设公司负责，光华风电公司对此无责任。上诉人认为光华风电公司应当赔偿20％的赔偿责任。光华风电公司作为工程发包单位，应当对施工地点的地质情况、安全施工方面的情况有相应的评估，对于施工过程发生的危险应当有相应的预防措施和有效的治理方案，需要派安全监督人员在场监督安全施工，随时处理安全生产相关的事宜，更为重要的是需要对于所有的施工企业人员进行安全交底的培训。但从白城市洮北区应急管理局调取卷宗及原是的证据来看，可看出并没有相应的证据证实光华风电公司履行了以上的法定义务，而且在2021年1月16日也就是在罗雨亭溺水身亡前，**彬的翻斗车已经掉入水中，发生了严重的安全生产事故，但故光华风电公司对于此事故的发生，并没有积极应对，采取有效措施消除危险，防止后继发生安全生产事故，反而让施工单位和人员继续施工，最终导致了1月18日罗雨亭在驾驶挖掘机时冰面突然塌陷，挖掘机坠入水中，造成罗雨亭死亡的严重安全生产事故。所以从整个事件来看，如果光华风电履行了法定的安全生产监督义务，就不会发生此事故，其过错与罗雨亭死亡结果有直接的因果关系，作用力较大，不能因为与诚达建设公司签订施工合同中约定由诚达建设公司承担施工过程中的安全管理责任，就免除其法定的安生生产监督责任和赔偿责任，原审未认定在本起事故中光华风电存在严重过错，未判决其承担赔偿责任是错误的，请求贵院予以纠正，请求贵院改判被上诉人光华风电承担20％的赔偿责任。三、原审认定上诉人雇佣罗雨亭驾驶挖掘机属实，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条第一款：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意成者重大过失的提供劳务一方迫偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”规定，罗雨亭因劳务受到人身损害，应根据***与罗雨亭的各自过错承担责任。***自认是**彬说需要钩机，其并不知道需要干什么活，具体的活告知罗雨亭干，说明***对施工现场情况并不了解，***作为雇主，应当保障雇员工作环境的安全性，罗雨亭因施工现场冰面存在安全隐患，无安全保障措施，致发生事故，***未尽到对雇员的安全保障义务，对本起事故存在过错。因此原审判决上诉人承担20％的赔偿，上诉人认为在本起事件中自身不存在过错，对于罗雨亭的死亡结果没有起到任何作用力。上诉人是通过李廷满联系到工地施工的，施工内容是施工破土，连人带车一天1000元，上诉人交代罗雨亭施工是用钩机破土，不需要到湖里的冰面上施工。罗雨亭从事挖士、装车工作，而**彬作为实际施工人，对整个现场的施工安全有监管责任，对于人员的调派有指挥的权利，罗雨亭按着**彬的要求到冰面上去营救**彬的落水铲车的，上诉人对此并不知情。上诉人不需要考察冰面是否存在安全隐患，因为这与罗雨亭的工作内容无任何关系。**彬却在已经发生车辆落水事故后再次指使罗雨亭去施救，而罗雨亭明知自己的工作范围是挖土、装车，却去从事不是自己工作范围内的工作，这才造成悲剧的发生直接原因。因此，罗雨亭不是在施工过程中发生意外而是在从事非职务行为的作业中发生意外，是对于**彬的一种帮工行为，所以其损害后果与上诉人交代的工作内容无任何关系，上诉人并不存在指挥、监督错误，如果罗雨亭按照上诉人的要求施工，根本不会发生死亡的后果。所以，原审判决上诉人承担20％的赔偿责任是非常错误的，请求贵院予以纠正，改判上诉人不承担赔偿责任。四、原审适用法律错误。原审中被上诉人光华风电公司没有提供充分的证据证实其履行了法定的安全生产监管义务，自身不存在过错的情况下，原审没有适用《民事诉讼法解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决光华风电公司应当承担举证不能的败诉后果是错误的，属于未适用应当适用的法律进行裁决，请求贵院予以纠正。综上，原审认定被上诉人光华风电公司无过错，不承担赔偿责任是错误的，认定上诉人存在过错，应当承担赔偿20％的责任是错误的，请求贵院撤销原审判决第四项，并予以改判，支持上诉人的上诉请求。

**彬辩称，原审法院认定上诉人***雇佣李廷满驾驶挖掘机的事实是正确的，但是关于其承担20％的赔偿责任，恳请二审法院经过庭审查明之后依法予以改判。关于上诉人***称**彬为实际施工管理人，对整个现场施工安全有监管责任，以及**彬在发生车辆落水事故后，再次指使罗雨亭去施救，这部分的陈述与事实不符。因为在2021年的1月16日，**彬的翻斗车掉进沟里之后，已经明确告知被上诉人李廷满自己不干了。那么此时**彬已经从该项工作中撤出。仅此是基于朋友间的帮忙，给***打了电话，告知***光华风电公司那有活你可以去那儿干。至于***是否安排李廷满到现场干活，以及怎么干活以及薪资待遇，上诉人**彬一概不知，故在本起安全生产事故中，上诉人**彬对罗雨亭的死亡不应当承担任何的赔偿责任。

李廷满辩称，维持原判。

光华风电公司辩称，一审事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

刘某、***、罗某辩称，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，就是维持原判。

诚达公司未答辩。

刘某、***、罗某向一审法院起诉请求：判令五被告共同赔偿三原告损失为772，099.48元，其中包含死亡赔偿金645，980元、丧葬费36，906.48元、被抚养人罗某生活费105，273元（23，394元X9年∶2）、被抚养人***生活费233，940元（23，394元X10年）、精神抚慰金50，000元，以上合计1，072，099.48元，扣除已给付30万元。

一审法院认定事实：***与罗雨亭系母子关系，罗雨亭与刘某系夫妻关系，罗雨亭与罗某系父子关系。光华风电公司将吉林洮北到保风电场一期（49.5MW）工程（35kV集电线路改造）工程发包给诚达建设公司，李廷满挂靠诚达建设公司进行工程施工。李廷满与**彬协商，**彬提供翻斗车和司机，为李廷满拉土做土方工程。2021年1月16日因翻斗车掉入水中，**彬通过朋友找到***。2021年1月17日下午起***提供挖掘机和司机，继续施工土方工程。罗雨亭受***雇佣驾驶挖掘机。2021年1月18日上午8时许，罗雨亭在驾驶挖掘机时冰面突然塌陷，挖掘机坠入水中，造成罗雨亭死亡。2021年2月1日，李廷满与刘某、***签订《赔偿协议书》，约定：“1．甲方（李廷满）向乙方（刘某、***）赔偿房产一户，该房产系白城市洮北区永茂瀚城国际B34号楼1306号的房产一户（面积105.51平方米，房产价格为586，371.83元），甲方协助乙方在售楼处将房产认购票据变更至乙方名下或变更至乙方指定人员名下；2．甲方向乙方赔偿人民币300，000.00元（大写叁拾万元整），甲方应当在协议签订的同时将300，000.00元一次性付给乙方（以乙方为甲方出具的收据为付款凭证）；3．甲方向乙方交付的房产及赔偿款包括但不限于甲方应当向乙方支付的死亡赔偿金、精神损害抚慰金、丧葬费、被抚养人生活费等全部因罗雨亭去世发生的赔偿费用．．．．．．6．如房产的认购票据无法变更至乙方名下，则甲乙双方不再履行本合同。”同日，双方签订《补充协议》，约定：“1．甲方向乙方赔偿30万人民币数额不变，在订立本协议的同时由甲方一次性付给乙方；2．双方原约定的，甲方赔偿给乙方的白城市洮北区永茂瀚城国际B34号楼1306号的房产一户，因开发商暂无法变更购房票据至乙方名下，故甲乙双方约定，甲方将交款人为马万成的购房票据交付给乙方，待2021年2月19日开始，甲方积极联系开发商为乙方办理购房票据更名手续，如因新冠疫情原因导致无法办理，则在满足更名条件后继续办理．．．．．．4．如该房产无法办理更名手续，乙方无法取得房产物权的情况下，则甲方再赔偿乙方人民币400，000.00元（肆拾万元），共计向乙方赔偿人民币700，000.00元（柒拾万元整），如房产能够变更购房票据，则甲方无需支付400，000.00元（肆拾万元）；．．．．．．6．双方订立的原协议仍继续履行。”李廷满已给付刘某、***300，000元。本案诉讼期间，双方同意解除《赔偿协议书》《补充协议》。

一审法院认为，一、各方当事人之间的法律关系问题。光华风电公司将吉林洮北到保风电场一期（49.5MW）工程（35kV集电线路改造）工程发包给诚达建设公司，双方存在建设工程合同关系。李廷满自认其挂靠诚达建设公司建设施工。诚达建设公司为李廷满出具授权委托书，李廷满为诚达建设公司在到保风电一期（49.5MW）工程（35kV集电线路改造）工程投标工作中的委托代理人。白城市洮北区应急管理局在《吉林省诚达工程建设有限公司“1.18”冰面塌陷事故调查报告》中亦认定李廷满系挂靠诚达建设公司，借用该公司资质承包前述工程。故本院确认李廷满与诚达建设公司存在挂靠关系。李廷满将土方工程分包给**彬，**彬负责提供翻斗车、铲车及司机完成工程施工。**彬虽称其是受李廷满雇佣，但双方结算方式系按工程量计算施工价款，而非定价工资，并且劳动工具翻斗车等亦是由**彬提供，故本院对**彬的主张不予支持，确认李廷满与**彬之间存在分包关系。因**彬的翻斗车掉入水中，其联系***用挖掘机继续施工。**彬称其在翻斗车掉入水中后和李廷满说其不干了，李廷满对此予以否认。***在应急管理局的询问笔录中确认是**彬找其干活，***虽在庭审中称**彬说工钱由李廷满给，但李廷满对此予以否认，**彬亦确认当时没有说***的费用是**彬给，还是李廷满给。一审法院认为，**彬主张其与李廷满已解除合同关系，但其未提交证据予以证明。***系受**彬指派到现场施工，**彬、***未提交证据证明李廷满同意***的费用由李廷满支付，***协商施工问题亦非与李廷满沟通确认，无证据证明***与李廷满之间存在直接法律关系，系***与**彬之间存在直接法律关系。***主张其是出租挖掘机，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，但本案中***不仅提供挖掘机，还雇佣司机罗雨亭驾驶挖掘机施工，***以自己的设备、技术和劳力完成工程，交付工作成果，并按天计算费用，从工作方式、设备提供、价款计算办法看，**彬与***之间存在承揽关系。***对其与罗雨亭之间存在雇佣关系无异议，本院予以确认。二、原告各项损失问题。刘某、***、罗某为罗雨亭的法定继承人。依照《中华人民共和国民法典》第一千一百七十九条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿辅助器具费和残疾赔偿金；造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”第一千一百八十三条第一款：“侵害自然人人身权益造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“被扶养人生活费计入残疾赔偿金或者死亡赔偿金。”第十七条：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”规定，参照《吉林省高级人民法院关于2021年度人身损害赔偿执行标准的通知》，原告各项损失的合理数额为：原告诉求死亡赔偿金645，980元在该标准范围内，本院予以保护，***被扶养人生活费216，230元（21，623元×10年），罗某被扶养人生活费97，303.50元（21，623元×9年÷2人），丧葬费38，997.48元，精神损害抚慰金50，000元，合计1，048，510.98元。三、被告应当承担的民事赔偿责任问题。光华风电公司为发包方，依照《中华人民共和国建筑法》第三十九条：“建筑施工企业应当在施工现场采取维护安全、防范危险、预防火灾等措施；有条件的，应当对施工现场实行封闭管理。施工现场对毗邻的建筑物、构筑物和特殊作业环境可能造成损害的，建筑施工企业应当采取安全防护措施。”第四十五条：“施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。”规定，应由承包方对施工过程中的安全生产负责。诚达建设公司具有建设工程施工资质，光华风电公司将建设工程发包给有资质的建设单位，对工程发包并无过错，该工程的建设安全保障责任应由诚达建设公司负责，光华风电公司对此无责任。李廷满挂靠诚达建设公司施工建设，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”规定，诚达建设公司将其资质出借给不具有建设工程施工资质的李廷满，违反法律规定，并且未能尽到承包方的安全生产管理责任，诚达建设公司对本起事故存在过错。李廷满不具有建设工程施工资质，对建设工程缺乏安全保障意识和保障能力。李廷满作为实际施工人，未对施工现场进行安全风险评估，未采取防护措施，在2021年1月17日已有翻斗车部分陷落冰面的情况下继续施工。依照《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”规定，李廷满将土方工程再次违法分包给不具有建设工程施工资质的**彬，李廷满对本起事故存在过错。李廷满将土方工程分包给**彬，**彬不具有建设工程施工资质违法承包土方工程，在2021年1月17日其所有的翻斗车已发生安全生产事故的情况下，继续指示罗雨亭进行施工，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百九十三条：“承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任。”规定，**彬未尽安全保障义务，并且存在指示错误，**彬对本起事故存在过错。***雇佣罗雨亭驾驶挖掘机，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条第一款：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”规定，罗雨亭因劳务受到人身损害，应根据***与罗雨亭的各自过错承担责任。***自认是**彬说需要钩机，其并不知道需要干什么活，具体的活告知罗雨亭干。说明***对施工现场情况并不了解，***作为雇主，应当保障雇员工作环境的安全性，罗雨亭因施工现场冰面存在安全隐患，无安全保障措施，致发生事故，***未尽到对雇员的安全保障义务，对本起事故存在过错。在罗雨亭施工当天早晨，同在冰面作业的赵立龙驾驶铲车已经发生冰面塌陷事故，导致车辆下陷，罗雨亭已经看见铲车发生事故，应当预见到冰面作业区存在安全隐患，但罗雨亭依然选择驾驶挖掘机，最终导致事故发生，罗雨亭缺乏安全生产意识，其自身亦存在过错。综合考虑罗雨亭及诸被告在本起事故中的过错程度，本院酌定罗雨亭应承担20％责任，诚达建设公司应当承担15％责任，李廷满应当承担30％责任，**彬应当承担15％责任，***应当承担20％责任。故诚达建设公司应当赔偿原告各项损失157，276.65元（1，048，510.98元×15％），李廷满应当赔偿原告各项损失314，553.29元（1，048，510.98元×30％），扣除李廷满已支付300，000元，李廷满还应给付原告14，553.29元，**彬应当赔偿原告各项损失157，276.65元（1，048，510.98元×15％），***应当赔偿原告各项损失209，702.20元（1，048，510.98元×20％）。

一审法院判决：一、被告吉林省诚达工程建设有限公司于本判决生效之日赔偿原告刘某、***、罗某157，276.65元；二、被告李廷满于本判决生效之日赔偿原告刘某、***、罗某14，553.29元；三、被告**彬于本判决生效之日赔偿原告刘某、***、罗某157，276.65元；四、被告***于本判决生效之日赔偿原告刘某、***、罗某209，702.20元；五、驳回原告刘某、***、罗某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5760元，由刘某、***、罗某负担9元，诚达建设公司负担1723元，由李廷满负担82元，由**彬负担1723元；由***负担2223元。

本院二审期间，**彬和***围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，其他当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下，一、**彬提交的证据：借据一份，此借据在一审庭审笔录有体现，并不属于新证据，且与本案具有关联性。二、***举证如下：证据-：**彬给***的转款记录两张，以及手写明细表二张，这四份证据证明**彬雇佣***，***干活，**彬每天支付1000元，干活29天给付了29000元，***不在现场，都是**彬在现场指挥罗雨亭；**彬质证称，首先这份证据不应当是新证据，因为是在一审已经形成的。在一审中上诉人没有提交，那么应该承担不利的后果，不属于二审新证据。第二点，关于对账单系上诉人***个人书写，没有**彬的签字，对该份证据的真实性、关联性、合法性均有异议，对两笔建设银行的交易清单，以及白城农业农村商业银行的回执真实性没有异议，但是对关联性和合法性均有异议，这个证据不能证明与本案有任何关系，既不能证明**彬雇佣***到现场干活，也不能证明**彬在现场指挥罗雨亭干活的事实。而且这个是另外一个活，跟本案没有关系。三被上诉人质证称我们对该份证据不太清楚。李廷满质证称，与我没有关系。光华风电公司质证称，对银行流水的真实性认可，对其他几份材料真实性无法确认，被上诉人认为本案没有关联性。

证据二：照片5张，分别是罗雨亭驾驶的钩机在落水前的一张照片，第二张是罗雨亭驾驶的钩机正上方的电线，第三张是赵丽蓉驾驶的铲车倾斜入水中，还有罗雨亭驾驶的钩机已经沉入水中，第四张照片是1月16日**彬的翻斗车坠入水中施救的照片，第五张是罗雨亭驾驶的钩机冰冻在水中，是由***在事故发生后拍摄的。**彬质证称，首先该组证据也不属于新证据，是在一审开庭之前就已经形成的证据。第二，对该份证据的真实性没有异议，但是对其想证明的问题有异议。关于第四张照片，可以证明上诉人**彬的翻斗车在1月16日这天掉入冰洞的事实，那么之后**彬就已经撤出工地。根据上诉人***所述，这些照片均系***提供，恰恰能证明在事故发生时***是在现场的。第三，结合***的陈述，案发工地和另外一个工地均系李廷满的活，结合原一审庭审笔录，以及***在安全局的笔录里的陈述，可以证明***是受雇李廷满，而非上诉人**彬，就是罗雨亭出事的钩机是***的，而不是**彬的。三被上诉人质证称，我方认为该证据证明不了任何问题。李廷满质证称，**彬没有撤出工地，是接着干活，照片的铲车、钩机和翻斗车无异议。光华风电公司质证称，对三性均不认可。

关于***所举的证据，评析如下：证据一无法证明与本案具有关联性，本院不予采信；证据二均为照片，无法确定拍摄时间，且光华风电公司对此有异议，故本院对其以上证据均不予以采信；三、本院对一审查明的相关事实予以确认。

本院认为，**彬称其在自己的翻斗车掉进沟后，第二天就告诉李廷满自己不干了，而其在本案发生事故后，与李廷满一起同三被上诉人签订了补充协议，庭审中一再强调其在协议书上签字系为了帮助李廷满平息事件，这显然超过一般的情谊行为，不符合常理，与其称“其翻斗车掉入水中，就与李廷满解除合同”并不相符；而其与李廷满之间的借条，与本案并无关联；同时结合其与李廷满之间的施工结算方式以及**彬自己提供劳动设备的情况，一审法院认定李廷满与**彬之间形成了建筑施工分包合同关系并无不当。另，关于**彬未在协议上甲方处签字并不影响其在协议中是以甲方的身份约定以其的房屋给付三被上诉人用以赔偿的事实。

关于罗雨亭在听谁的指挥进行案涉工作，**彬雇佣的司机赵立龙在应急管理局监察大队的调查询问笔录中陈述事故经过，称其事发当天大约7点20左右开始干活，往后倒车时把冰面压碎了，铲车右前轮掉里了，然后其马上给老板打电话，然后跟老板描述铲车掉冰窟窿里的情况；然后司机（罗雨亭）就开着老板（**彬）车来了，到钩机跟前看看，然后又到其铲车跟前跟我说怎么回事，完了罗雨亭就回去就开始热车，然后我就在我铲车里看手机，大约20分钟，突然听到扑通一声；当时其以为我铲车二次掉冰窟窿中，本能的回头一看，看见罗雨亭驾驶的钩机掉入冰窟窿中，驾驶室没入水中，然后马上给老板打电话说出大事了。根据赵立龙陈述，可以印证其称与李廷满解除合同并不成立，事发当天赵立龙在告知**彬自己驾驶车辆左轮掉冰窟窿后，罗雨亭就到达附近，并在罗雨亭到达后，赵立龙在车辆倾斜的情况下在车里玩手机，罗雨亭驾驶车辆掉入冰窟窿，其第一时间就给**彬打电话，可见**彬在事故发生时对罗雨亭进行指示去救援符合常理，具有高度可能性，故一审法院认定**彬对罗雨亭进行指示这一事实并无错误。

**彬称其将***介绍给李廷满干活，与其不构成直接法律关系，而***在应急管理局的询问笔录中确认是**彬找其干活，其并无证据证明系李廷满支付***费用，结合其与李廷满的建筑施工分包关系，一审认定其与***之间构成承揽关系并无不当。同时在2021年1月16日其所有的翻斗车已发生安全生产事故的情况下，继续指示罗雨亭进行施工，未提供安全保障义务，其存在指示错误，故其应承担赔偿责任。另，关于**彬认为吉林省诚达工程建设有限公司未有监理，亦应承担相应责任，本院认为一审法院认定其责任比例为15％与其自身过错相当，有无监理并不影响其责任比例大小。

经过一、二审的审理，可以确认***与罗雨亭之间构成雇佣关系，罗雨亭在其指示下在案涉工地干活，其未到现场，并不了解现场情况，并不是其不承担责任以及减少责任的理由，而是对罗雨亭其未尽到安全保障义务，故一审法院依据其过错程度判决其承担赔偿责任以及确定的责任比例并无错误。同时***认为罗雨亭从事非职务行为的作业中发生意外，是对于**彬的一种帮工行为，所以其损害后果与其交代的工作内容无任何关系；而***作为直接雇佣人，并与**彬之间构成承揽关系，其不在现场，罗雨亭接受定作人指示干活并无不当，且***一审答辩自认：“我设备是租给光华风电了，但是如何干活我就不管了，一天给我1000元，我出设备和司机，干什么活我不知道，具体的活告知司机干，让我干啥活我就干啥”，在一审庭审法官询问其罗雨亭从事什么工作，其表示不清楚，可见其对罗雨亭在工地干活具体内容并无具体交代，而是把罗雨亭指派到施工现场干活并让其接受现场安排，故罗雨亭并未从事非职务行为，其此异议并不成立。

光华风电公司有无过错并不影响***应承担的过错比例，一审认定的赔偿比例与其过错相当，且三被上诉人与李廷满对光华风电公司未承担责任并未提起上诉。

综上所述，**彬、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7892.00元，由***负担4446.00元（已交纳）、**彬负担3446.00元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　　裴小明

审判员　　王　倩

审判员　　张化磊

二〇二二年五月十三日

书记员　　周　丽