***与镇赉县佳合商品混凝土制造有限公司、吉林省国展建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

吉林省镇赉县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）吉0821民初1341号

原告：***，女，1970年9月19日生，汉族，无职业，现住长春市绿园区。

委托诉讼代理人：姜某，吉林行远律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王某2，女，1969年7月2日生，汉族，无职业，现住长春市绿园区。

被告：镇赉县佳合商品混凝土制造有限公司，住吉林省镇赉县正阳南街西长青路北2区36段29-3号。

法定代表人：栾某，系该公司经理。

委托诉讼代理人：李某，吉林镜鉴律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马某，吉林镜鉴律师事务所实习律师。

被告：吉林省国展建筑工程有限公司，住吉林省松原经济技术开发区吉粮康郡85幢105号。

法定代表人：秦某，系该公司经理。

委托诉讼代理人：郑某，黑龙江张万友律师事务所律师。

被告：镇赉县鹤鸣扶贫项目建设有限公司，住吉林省镇赉县嫩江西路698号。

法定代表人：雷某，系该公司经理。

委托诉讼代理人：崔某，吉林高军律师事务所律师。

原告***与被告镇赉县佳合商品混凝土制造有限公司（以下简称佳合公司）、吉林省国展建筑工程有限公司（以下简称国展公司）、镇赉县鹤鸣扶贫项目建设有限公司（以下简称鹤鸣公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月9日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***及委托诉讼代理人姜某、王某2、被告镇赉县佳合商品混凝土制造有限公司委托诉讼代理人李某、马某、被告吉林省国展建筑工程有限公司委托诉讼代理人郑某、被告镇赉县鹤鸣扶贫项目建设有限公司委托诉讼代理人崔某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：一、判令第一被告给付原告工程款3137000元（38标段工程造价41万元X6.7公里+预付材料保证金50万元-已付工程人工费11万元）及利息；二、判令第二被告承担连带给付责任；三、判令第三被告在未支付工程款的范围内承担给付责任。事实与理由：镇赉县贫困村农村基础设施扶贫建设项目（二期）（三十八标段）修路工程，于2017年3月28日由第三被告鹤鸣公司发包，第二被告国展公司中标。第二被告中标后未施工，将该项目工程转包给第一被告佳合公司，原告自行垫付资金，完成了该路段项目施工。关于原告作为实际施工人及项目的施工情况，已被法律生效的民事裁定书所确认（镇赉县人民法院（2018）吉0821民初1171号、白城市中级人民法院（2019）吉08民终165号、（2019）吉0821民初1887号、2020吉08民终48号民事判决书），在民终48号案件审理中鹤鸣公司，时间是2020年1月13日，鹤鸣公司依据咨询审计关于38标段总的工程款是3451513元，每公里51.51万元，已拨付给中标单位3281513元，另170000元未支付。原告在施工中及施工后，发包方陆续将95%工程款拨付给第二被告，第二被告又将工程款给付第一被告，但原告作为实际施工人，绝大部分工程款未得到。后在镇赉县政府相关部门领导的协调下，第二被告分期给付原告少量人工费，其他工程款第一、第二被告拒不给付。经了解，该项目工程款，发包单位鹤鸣公司尚未拨付完毕。原告现依据相关法律及相关司法解释的规定提起诉讼，请求判令第一被告给付原告工程款3137000元及利息，判令第二被告承担连带给付责任，判令第三被告在未支付工程款的范围内承担给付责任。

镇赉县佳合商品混凝土制造有限公司辩称：一、本标段是由国展公司中标并完成施工，国展公司承担了本标段全部材料款，工人工资，税金、劳动保障金、社会保障金、工程应交税金等各项费用，国展公司是本标段的实际施工人，只有国展公司才有权取得工程款，二、***虽与佳合公司签订了工程合同，并交付了部分材料保证金，但该标段所发生的材料款是由国展公司支付给佳合公司的，***与佳合公司之间的纠纷应另案告诉，与其他当事人无关。三、***与佳合公司之间签订的施工合同是无效合同，根据合同法的规定，***有权要求佳合公司承担赔偿责任。但无权主张工程款。四、佳合公司不是工程施工主体，也未得到任何工程款，国展公司支付给佳合公司的是材料款。五、佳合公司与***之间不存在工程转包合同关系，佳合公司不应承担工程款给付义务。

吉林省国展建筑工程有限公司辩称：第一点，国展公司与原告既无合同关系，也不是本工程的发包人，因此原告要求国展公司承担连带责任没有法律依据。虽然司法解释26条规定了实际施工人可以以转包人和违法分包人为被告起诉，这里的转包人和违法分包人也应当是与原告有合同关系的当事人，并不是所有的转包人和违法分包人都能成为被告，第二点，原告的第一项诉讼请求没有事实依据，原告与被告佳合公司签订了一份合同，该合同由于双方没有资质，违反法律规定而无效，之后原告投入了少量的资金之后，由于缺少资金就没有继续履行该合同，也没有与佳合公司进行结算，2018年原告曾就此案提起过诉讼，当时索要的工程款是1500000元，因为对是否欠工程款以及欠工程款的数额并不明确，因此，两审法院驳回了原告的诉讼请求，在情况没有发生任何变化的情况下，原告又再次起诉，并且，诉讼的标的从1500000元增加到3137000元，而原告与佳合公司签订的合同的总价款是2747000元，由此可见，原告对是否欠工程款，欠了多少工程款自己都不明确。那么按法律规定，诉讼请求不明确，不具体的，应当依法驳回请求。第三点，原告不具备实际施工人的认定资格，不能按照司法解释的要求，让发包人承担连带支付责任。在该司法解释发布之后，最高人民法院民一庭对该解释出台了一本理解与适用的书籍，也是对该解释的最权威的理解。这里面明确规定实际施工人是指投入了人工、材料、设备、税金等资金，实际、全面履行了发包人与承包人之间的施工合同，并形成了事实上的权利义务关系。这样实际施工人才有可能取代承包人的地位，而向发包人主张权利。而本案中，原告只是投入了少量的人工费2.7万元，而对其他的施工费用，比方说人工、材料、税金、保障金等等全部是由国展公司承担，国展公司为该工程大约支付了三百多万元的费用，因此，原告不是该工程的实际施工人，不能突破合同的相对性原则，要求发包人在未付工程款的范围内承担责任。虽然有生效判决确认原告为实际施工人，但证据规则第九条也明确规定，以法院生效判决认定的事实。可以作为证据的，但是有相反证据推翻的除外。本案就是有相反的证据，能证明原告不是实际施工人，因此已经生效的判决认定的事实也不应当作为本案确认原告为实际施工人的依据。第四点，建筑工程司法解释第26条的目的是为了保护农民工的利益。本案中农民工的工资已经足额支付，所以，不存在适用26条的条件。因此原告的诉请不应当得到支持。第五点，本案发包方未支付的只是170000元的质保金，虽然缺陷责任期满，170000元质保金应当返还，但并不因此免除义务人的质量缺陷的担保责任，本案中这个义务人按发包方与承包人的合同约定，应当是承包主体即第二被告，因此这170000元的质保金也应当归第二被告，而不应当作为未付工程款对原告承担连带保证责任。

镇赉县鹤鸣扶贫项目建设有限公司辩称：一、原告与佳合公司是材料供应关系，其支付给佳合公司的250万元（材料保证金是150万元，100万元是材料款）表明原告与佳合公司是材料供应与担保关系，与原告在本案中的诉求无关；二、依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1、4、25、26条的规定，实际施工人的认定具有相对严格的界限，首先应当存在建筑施工合同，无论是实际施工人有无资质还是超越资质，均应当有施工合同的存在为前提，而本案中，原告与发包人、中标人均未签有任何书面的建筑施工合同，也没有任何事实合同关系，佳合公司与我单位也不存在合同关系，从以上法律规定来看，原告不具备认定为实际施工人的前提条件。三、退一步讲，即使原告实际参与了该标段的施工，但是参与了多少，谁来认定，谁有资格认定，这些问题原告均没有提供相应的证据进行证明，依据最高法院关于审理建设工程施工合同一系列司法解释的精神，实际施工人认定首先需要存在违法转包的前提，其次是实际施工人独立的完成了全部或部分工程；再次，实际施工人完成工程需要得到发包方、承包方或与发包方、承包方有合同关系的前手或后手进行工程量确认，最后才能认定实际施工人资格以及实际施工量，因此，我单位认为，原告不具备实际施工人资格，即使其参与了实际施工，其提供的证据也不足以证明其实际完成的工程量。四、根据38标段的结算咨询报告，该标段工程款总量为3451513元，我单位已经支付了3281513元，剩余5%（170000元）为质保金，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条的规定，质保金不仅有部分工程款的性质，还应当有质押性质，只有承包人即中标单位才有权请求返还，其他非承包方均没有权利要求发包方支付质保金，因此，原告的诉求没有法律依据，应当予以驳回。

本院经审理认定事实如下：国展公司于2017年3月29日中标“镇赉县贫困村农村基础设施扶贫建设项目（二期）（三十八标段）”工程，并于2017年4月22日与发包人鹤鸣公司签订了《建设工程施工合同》，约定：1.工程名称为镇赉县贫困村农村基础设施扶贫建设项目（二期）；2.工程地点为镇赉县哈吐气乡硕焕村、宝山村；3.工程内容为道路建设，规模以竣工验收后实际完成工程量为准。计划2017年4月12日开工，2017年10月30日竣工。工期总日历天数201天。工程质量达到合格标准。工程价款342046元（竣工验收后按工程量据实结算价款）。合同签订后，国展公司将此标段转包给佳合公司。佳合公司雇佣刘会平对案涉道路的路面和垫层进行施工，施工中佳合公司又将此标段工程转包给***，双方签订了五个标段的《工程合同》一份，本案标段是其中的一段。约定工程名称：农村扶贫工程；工程地点及范围、内容：大官村8.7公里（自设搅拌站+商混），嘎什根10公里（商混），哈吐气6.7公里（自设搅拌站），包立村6.7公里（自设搅拌站），哈拉村6.7公里，合计38.8公里。工程单价41万元/公里，工程总造价1590.8万元。承包方式：乙方***预付给甲方佳合公司150万元工程材料保证金，工程所需原材料（基础垫层混砂，混凝土硬化面）由甲方采购，由乙方承担阶段材料费用。工期为进场后60天。本工程必须达到验收合格标准。还约定了工程结算及付款方式。合同签订后，***进场负责接料、现场维护等工作，施工用的水泥、沙子由佳合公司的栾某提供，该费用不在清工之内，按《工程合同》约定而由***承担。刘会平于2017年9月清包主体工程完毕，清包工程款57万余元除了***给付27000元外，剩余工程款均由国展公司支付。该道路工程竣工后，鹤鸣公司、国展公司、镇赉县大成监理公司及镇赉县哈吐气乡人民政府等对硕焕村3.9公里、宝山村2.8公里的完工道路进行了验收，经验收合格并已交付使用。后因工程款结算问题引发诉讼，本案承包人国展公司与发包人鹤鸣公司签订的《建设工程施工合同》合法有效。合同签订后，国展公司将该工程转包给不具有建设工程施工资质的佳合公司，属于违法转包行为。佳合公司在施工中再次将涉案工程转包给自然人***，属于违法转包行为。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”在施工现场，***负责接料等。（2018）吉0821民初1171号民事裁定书、（2019）吉08民终165号民事裁定书已确定***为实际施工人，但是***在庭审中承认欠佳合公司的材料款，而且在三十八标段自己也投入了部分材料，但是未明确具体数量双方材料款至今未结算，***与佳合公司就本案所涉及工程的欠、付款问题无法确定，***对自己主张事实仅是依据与佳合公司签订的《工程合同》为依据，并未就佳合公司所提供的原材料和自己投入的原材料予以区分各自投入量***与佳合公司均未提供充分证据予以说明，致使该案主要事实不清，证据不充分，双方就原材料各自投入数量应当进行清算，否则势必损害双方当事人的利益。***与佳合公司之间的工程款并未结算，佳合公司是否欠***工程款，欠多少工程款亦不确定。

本院认为：***的诉讼请求事实不清不明确、不具体，双方在建设工程施工过程中工程联系单，工程变更单，工程对账签证以及其他往来函件，记录等书面证据，可以作为工程量计算和认定工程价款的依据，建设工程施工过程中相关的签证和确认，除法定代表人和约定明确授权的人员外，其他人员对工程量和价款等所作的签证、确认，不具有法律效力。因此，***与佳合公司之间的工程量及各方所投入的原材料事实不清，故对***的诉讼请求本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、《中华人民共和民法总则》第三条之规定，判决如下：

驳回***的诉讼请求。

案件受理费（已减半收取）15948元，保全费（一）2520元、（二）5000元由***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省白城市中级人民法院。

审判员　　王正刚

二〇二〇年九月七日

书记员　　张　弛