***与镇赉县佳合商品混凝土制造有限公司、吉林省国展建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

吉林省白城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）吉08民终1279号

上诉人(原审原告)：***，女，1970年9月19日生，汉族，无职业，现住吉林省长春市绿园区。

委托诉讼代理人:姜秋泉，吉林行远律师事务所律师。

委托诉讼代理人:王秀云，女，1969年7月2日生，汉族,无职业，现住长春市绿园区。

被上诉人(原审被告)：镇赉县佳合商品混凝土制造有限公司，住所地吉林省镇赉县正阳南街西长青路北2区36段29-3号。

法定代表人：栾闯，该公司经理。

委托诉讼代理人:李云峰，吉林镜鉴律师事务所律师。

委托诉讼代理人:马俊驰，吉林镜鉴律师事务所实习律师。

被上诉人(原审被告)：吉林省国展建筑工程有限公司，住所地吉林省松原经济技术开发区吉粮康郡85幢105号。

法定代表人：秦志刚，该公司经理。

委托诉讼代理人:郑玉红，黑龙江张万友律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：镇赉县鹤鸣扶贫项目建设有限公司，住所地吉林省镇赉县嫩江西路698号。

法定代表人：雷义，该公司经理。

委托诉讼代理人:崔莹，吉林高军律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人镇赉县佳合商品混凝土制造有限公司（以下简称佳合公司）、镇赉县鹤鸣扶贫项目建设有限公司(以下简称鹤鸣公司)、吉林省国展建筑工程有限公司(以下简称国展公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省镇赉县人民法院（2020）吉0821民初1341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及委托诉讼代理人姜秋泉、王秀云，被上诉人佳合公司委托诉讼代理人李云峰、马俊驰，被上诉人国展公司委托诉讼代理人郑玉红，被上诉人鹤鸣公司委托诉讼代理人崔莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销镇赉法院（2020）吉0821民初1341号判决，改判支持原告的诉讼请求；2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。佳合公司将涉案工程转包给原告，清包部分只能由原告转包，一审法院认定“佳合公司雇佣刘会平对涉案道路的路面和垫层进行施工”是错误的。二、原告与佳合公司的材料款，由于佳合公司对提供的材料价格肆意涨价，原告不能接受，故无法结算。三、关于涉案道路的工程造价，发包方鹤鸣公司委托咨询公司已作出结论。一审法院应当以此为依据，计算得出应给付原告部分。至于原告与佳合公司材料款部分，应另案解决。一审法院以原告与佳合公司未结算，作为驳回原告诉讼请求的理由是错误的。

佳合公司答辩称，佳合公司与国展公司之间，不存在工程转包关系。无权对外发包，佳合公司与***之间签订了工程合同，但该合同无效也没有履行，***自认与佳合公司之间不存在工程转包关系，因此，***与工程无关。国展公司在施工中承担了多项合同义务，包括支付材料款，人工费、依法纳税交付农民工保证金开具发票、验收等是工程的实际施工主体;佳合公司虽与***签订了工程合同，但因***并没有参与实际施工，全部施工由国展公司完成。只有国展公司才有权主张工程款。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。

国展公司答辩称，1.上诉人与佳合公司签订了一份合同，对该合同的性质，上诉人曾自认是材料供应关系，如果依此推断，上诉人不仅无权索要工程款，还应当支付佳合公司材料款。2.上诉人与佳合公司的材料款至今尚未结算，因材料款是组成工程款的一部分，材料款不结算就无法得出工程款等是多少，不可能分别立案审理。3.诉讼请求具体明确，不只是数额明确。也应当说明诉讼请求所依据的法律及事实和计算方式。上诉人曾经对此笔工程款主张过150万元，本次一审请求是300万元。从未说明计算依据是什么，此次上诉状中又要参照评估报告让法庭计算出具体数额，可见上诉人自己对他的诉讼请求依据及计算方式都不清楚。因评估报告中的工程款，包含的是材料费，人工费、机械费、利润、管理费、税费等多项内容，上诉人对成本费用一项都没有支付，难道上诉人仅要其中的利润吗，对此上诉人也并没有明确的说明，因此一审法院认定上诉人具体的上诉请求不具体、不明确，是认定事实清楚，依法驳回是适用法律正确。

鹤鸣公司答辩称，1.一审判决事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。鹤鸣公司结合二被上诉人事实部分的答辩，提出以下答辩意见，佳合公司与上诉人之间不存在工程转包关系，是材料供应关系;国展公司是实际施工人;质保金也叫承包人履约担保金，其性质不完全等同于欠付工程款，具有质押担保的性质，需要扣除工程质量不合格维修的部分才能予以返还，且根据建设工程司法解释二第八条规定，我单位应当且只能返还给承包人国展公司，对上诉人不负有支付义务。

***向一审法院起诉请求：一、判令第一被告佳合公司给付原告工程款3,137,000元（38标段工程造价41万元X6.7公里＋预付材料保证金50万元-已付工程人工费11万元）及利息；二、判令第二被告国展公司承担连带给付责任；三、判令第三被告鹤鸣公司在未支付工程款的范围内承担给付责任。

一审法院认定事实：国展公司于2017年3月29日中标“镇赉县贫困村农村基础设施扶贫建设项目（二期）（三十八标段）”工程，并于2017年4月22日与发包人鹤鸣公司签订了《建设工程施工合同》，约定：1．工程名称为镇赉县贫困村农村基础设施扶贫建设项目（二期）；2．工程地点为镇赉县哈吐气乡硕焕村、宝山村；3．工程内容为道路建设，规模以竣工验收后实际完成工程量为准。计划2017年4月12日开工，2017年10月30日竣工。工期总日历天数201天。工程质量达到合格标准。工程价款342,046元（竣工验收后按工程量据实结算价款）。合同签订后，国展公司将此标段转包给佳合公司。佳合公司雇佣刘会平对案涉道路的路面和垫层进行施工，施工中佳合公司又将此标段工程转包给***，双方签订了五个标段的《工程合同》一份，本案标段是其中的一段。约定工程名称：农村扶贫工程；工程地点及范围、内容：大官村8.7公里（自设搅拌站＋商混），嘎什根10公里（商混），哈吐气6.7公里（自设搅拌站），包立村6.7公里（自设搅拌站），哈拉村6.7公里，合计38.8公里。工程单价41万元／公里，工程总造价1590.8万元。承包方式：乙方***预付给甲方佳合公司150万元工程材料保证金，工程所需原材料（基础垫层混砂，混凝土硬化面）由甲方采购，由乙方承担阶段材料费用。工期为进场后60天。本工程必须达到验收合格标准。还约定了工程结算及付款方式。合同签订后，***进场负责接料、现场维护等工作，施工用的水泥、沙子由佳合公司的栾闯提供，该费用不在清工之内，按《工程合同》约定而由***承担。刘会平于2017年9月清包主体工程完毕，清包工程款57万余元除了***给付27,000元外，剩余工程款均由国展公司支付。该道路工程竣工后，鹤鸣公司、国展公司、镇赉县大成监理公司及镇赉县哈吐气乡人民政府等对硕焕村3.9公里、宝山村2.8公里的完工道路进行了验收，经验收合格并已交付使用。后因工程款结算问题引发诉讼，本案承包人国展公司与发包人鹤鸣公司签订的《建设工程施工合同》合法有效。合同签订后，国展公司将该工程转包给不具有建设工程施工资质的佳合公司，属于违法转包行为。佳合公司在施工中再次将涉案工程转包给自然人***，属于违法转包行为。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”在施工现场，***负责接料等。（2018）吉0821民初1171号民事裁定书、（2019）吉08民终165号民事裁定书已确定***为实际施工人，但是***在庭审中承认欠佳合公司的材料款，而且在三十八标段自己也投入了部分材料，但是未明确具体数量双方材料款至今未结算，***与佳合公司就本案所涉及工程的欠、付款问题无法确定，***对自己主张事实仅是依据与佳合公司签订的《工程合同》为依据，并未就佳合公司所提供的原材料和自己投入的原材料予以区分各自投入量***与佳合公司均未提供充分证据予以说明，致使该案主要事实不清，证据不充分，双方就原材料各自投入数量应当进行清算，否则势必损害双方当事人的利益。***与佳合公司之间的工程款并未结算，佳合公司是否欠***工程款，欠多少工程款亦不确定。

一审法院认为，***的诉讼请求事实不清不明确、不具体，双方在建设工程施工过程中工程联系单，工程变更单，工程对账签证以及其他往来函件，记录等书面证据，可以作为工程量计算和认定工程价款的依据，建设工程施工过程中相关的签证和确认，除法定代表人和约定明确授权的人员外，其他人员对工程量和价款等所作的签证、确认，不具有法律效力。因此，***与佳合公司之间的工程量及各方所投入的原材料事实不清，故对***的诉讼请求法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、《中华人民共和国民法总则》第三条之规定，判决如下：驳回***的诉讼请求。案件受理费（已减半收取）15948元，保全费（一）2520元、（二）5000元由***负担。

本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。

本院认为，本案承包人国展公司与发包人鹤鸣公司签订的《建设工程施工合同》合法有效。合同签订后，国展公司将该工程转包给不具有建设工程施工资质的佳合公司，属于违法转包行为。佳合公司在施工中再次将涉案工程转包给自然人***，属于违法转包行为。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定转包合同无效。经（2018）吉0821民初1171号民事裁定书、（2019）吉08民终165号民事裁定书确定***为实际施工人。***在一审庭审中承认欠佳合公司的材料款，而且在三十八标段自己也投入了部分材料，但是未明确具体数量双方材料款至今未结算，***与佳合公司就本案所涉及工程的欠、付款问题无法确定，***对自己主张事实仅是依据与佳合公司签订的《工程合同》为依据，并未就佳合公司所提供的原材料和自己投入的原材料予以区分各自投入量，***与佳合公司均未提供充分证据予以说明，致使该案主要事实不清，证据不足，双方就原材料各自投入数量应当进行清算，否则势必损害双方当事人的利益。***与佳合公司之间的工程款并未结算，佳合公司是否欠***工程款，欠多少工程款亦不确定。根据上述事实，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、《中华人民共和国民法总则》第三条判决驳回***的诉讼请求并无不当，本院予以维持。

二审中上诉人***向本院提出申请对本案案涉工程材料价格进行鉴定。结合本案事实，***二审未提出新证据，根据一审***提出的证据及其他当事人提出的证据，经一二审人民法院认定，***承认欠佳合公司的材料款，自己也投入了部分材料，但是未明确具体数量。***对自己主张事实仅是依据与佳合公司签订的《工程合同》为依据，并未就佳合公司所提供的原材料和自己投入的原材料予以区分各自投入量，***与佳合公司也均未提供充分证据予以说明，致使该案主要事实不清，证据不足。并非单纯因为价格争议使得案件事实不清，证据不足，而是基础事实和证据不足致使本案主要事实不清。单纯的价格鉴定并不能解决事实不清的问题。且***申请鉴定与自己上诉请求材料款应另案解决的主张前后矛盾。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。人民法院准许当事人鉴定申请的,应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的,由人民法院指定。符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人”。根据上述规定，对上诉人***提出的鉴定申请本院不予准许。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费31896元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王东兴

审判员　　陈**超

审判员　　李福财

二〇二〇年十一月十八日

书记员　　张　蕾