吉林省华辰建设工程有限公司、白城市新开城市建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

吉林省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）吉民申4101号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：吉林省华辰建设工程有限公司,住所地吉林省白城市民主东路229号。

法定代表人：张俊生，系该公司经理。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：白城市新开城市建设集团有限公司，住所地吉林省白城市生态新区东海西路999号。

法定代表人：陈雷，系该公司经理。

一审第三人：中油吉林化建工程有限公司，住所地吉林省吉林市龙潭区遵义东路31号。

法定代表人：付文宝，系该公司总经理。

一审第三人：中航长城大地建工集团吉林建设工程有限公司，住所地吉林省长春市长江路经济开发区长江路57号五层320段。

法定代表人：刘月珠，系该公司董事长。

再审申请人吉林省华辰建设工程有限公司（以下简称华辰公司）因与被申请人白城市新开城市建设集团有限公司（以下简称新开公司）、原审第三人中油吉林化建工程有限公司（以下简称中油公司）、原审第三人中航长城大地建工集团吉林建设工程有限公司（以下简称中航公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省白城市中级人民法院（2021）吉08民终520号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

华辰公司申请再审称，一、二审认定事实错误，具体为：（一）对新开公司回函内容的理解，二审法院认定新开公司未表示同意支付越冬维护费是错误的。从回函文意理解，新开公司同意给付越冬维护费。《关于吉林省华辰建设工程有限公司催收越冬维护费等款项函的复函》越冬维护部分原文为“越冬维护、供热解冻、设备维修等费用的问题，因开行未列支此项费用，请你公司整理相关真实有效的证据资料包括影像资料等报送我单位，以便于进行此项费用的核实工作”。从内容看，“开行未列支此费用”，意即开发银行没有此付款项目，隐含不能从开发银行账户走账，需通过其他途径付款的意思；告知华辰公司“整理相关真实有效的证据资料包括影像资料报送我单位，以便于进行此项费用的核实工作”，意即付款前提为“核实”，反向理解，如否定付款则无需“核实”，“核实工作”没有任何必要，此处表述非常清晰，文意理解即可得出唯一结论。另外，结合复函全文中新开公司的表述方式，如否定付款，应该是“1.因此，函中所列的混凝土平台变更为钢平台所增加的工程款，我单位不予承担”类似这样的表述。2.二审法院庭审中只归纳一个争议焦点，即“华辰公司与新开公司是否就2014、2015年两年越冬维护费达成给付协议”，但却对这份双方最后形成的关键证据，以回函中表述“开行未列支此项目”，得出新开公司未表示同意付款结论，华辰公司对此坚决不能认可。（二）对于新开公司的回函，即使认定其不同意付款，也不能阻却华辰公司主张权利。华辰公司向新开公司主张的越冬维护费，是基于新开公司在履行合同中的过错产生的，即未完成拆迁导致工期延误，这是法定赔偿义务，不以新开公司同意为前提。华辰公司向新开公司发函，也是起到诉讼前协商、中断诉讼时效的作用。（三）关于合同效力和华辰公司主张越冬维护费的依据，以及中油公司、中航公司没有参与增加越冬维护费的协商，也未向发包方提出增加越冬维护费的请求等问题，同样不能阻却华辰公司主张权利。首先，华辰公司主张越冬维护费是以华辰公司是该工程实际施工人以及工程质量合格为前提。《民法典》793条、原建工合同司法解释一第2条均规定，实际施工人可突破合同相对性向发包方主张权利。本案中，无论中油公司、中航公司是否向新开公司主张权利，都不能阻却华辰公司主张工程款的法定权利。第二，华辰公司主张增加越冬维护费，也基于对新开公司出具回函的理解，回函中明确表示“整理相关真实有效的证据资料包括影像资料报送我单位，以便于进行此项费用的核实工作”，这完全是一种新的肯定的意思表示，新开公司应该受到自己发出的意思表示约束。（四）一、二审法院对《建设工程施工合同》专用条款第九条第一款第六项的理解，认定工程未交付给发包方之前，施工方有义务看护未交付的工程，以此否定华辰公司的主张错误。第一，该条款约定的是正常合同期内工程交付前后的保护问题，在甲方履行合同存在过错导致工期延长的情况下，即应启动违约条款，审理本案也应该适用合同中违约条款。《建设工程施工合同》专用条款8.1项规定，发包人应按约定的时间和要求完成以下工作：（1）施工现场具备施工条件的要求及完成的时间：开工前使施工现场具备施工条件。《建设工程施工合同》通用条款8.1项发包人按专用条款约定的内容和时间完成以下工作：（1）办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作，使场地具备施工条件，在开工后继续负责解决以上事项遗留问题。通用条款35.1项发包人违约，当发生下列情况时：（4）发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。结合三份《补充协议》即可看出，新开公司因拆迁问题导致工期迟延，履行合同过程中有过错，这种过错应受到合同违约条款约束。第二，在签订《建设工程施工合同》后，在工期迟延情况下，新开公司又委托吉林省泰和项目管理有限公司与中油公司、中航公司签订《施工技术方案》，对越冬维护看护时间、看护方式、材料费、人工费等均有详细约定，双方间形成了新的约定，应以后一法律行为作为评判双方间真实意思表示。第三，如按照本案一、二审法院的理解，由于新开公司原因导致工期延误的情况下，即使产生更多的越冬期，新开公司也不用承担任何责任，这是明显的逻辑错误，违背公平原则。同理，一、二审认定根据固定总价合同方式，越冬维护费不属于合同约定的价款调整范围，也是错误的，固定总价不应涵盖过错赔偿款，固定总价是订立合同过程中可以预料到的各项费用总和，过错赔偿在合同订立过程中则不可预测，在出现一方履约过错情况下，首先应适用违约条款，或参照违约条款赔偿。（五）一、二审以《补充协议》已约定“其他条款不变”，认定无需另付越冬维护费明显不当。首先，三份《补充协议》主要是确定工期迟延的责任方，并没有对是否支付增加的工程款等做出明确约定。第二，三份《补充协议》中“其他条款不变”的表述，必然意味着《建筑工程施工合同》中违约条款也不变，而违约条款是华辰公司主张权利主要依据。“其他条款不变”，没有无需另付工程款的意思，没有“除违约条款外其他条款不变”或“无需增加工程款”类似约定。一、二审法院作出相反解释，是只从价款要素理解“其他条款不变”的约定，是片面理解。第三，理解三份《补充协议》也应结合其他证据以及证据形成时间综合判断当事人真实意思。这三份《补充协议》是2014年11月6日（其中一份未标注日期，也应该是在2014年末）签订，新开公司给华辰公司复函是2019年9月20日，复函表述更加清晰，此不赘述。（六）一、二审以华辰公司签订了《三方抹账协议书》，认定华辰公司对《建筑工程施工合同》予以认可错误。第一，在没有约定签订《三方抹账协议书》后三方债权债务全部结清的情况下，认定华辰公司对《建筑工程施工合同》予以认可，同样逻辑不通。实际情况是，《三方抹账协议书》是就没有数额争议工程款的确认，而越冬维护费双方存在数额争议，不在此列。《三方抹账协议书》中已明确“这部分债权债务”，而不是全部债权债务，就是直接说明。第二，从《三方抹账协议》与双方间往来函件形成时间上看，《三方抹账协议》与越冬维护费没有关系。该份协议形成于2019年8月28日，2019年8月30日，华辰公司又向新开公司发出《关于催收越冬维护费、室外钢平台工程款等款项的函》，2019年9月20日，新开公司出具《关于吉林省华辰建设工程有限公司催收越冬维护费等款项函的复函》，两份函件形成时间在后，应以后一种意思表示明确双方间权利义务。一、二审判决无视函件形成时间及新开公司回函内容，认定事实错误。综上，一、二审判决对本案认定事实错误，适用法律错误，对越冬维护费部分判决理由无一成立，故请求撤销原一、二审判决并改判新开公司给付华辰公司越冬维护费1,158,720.00元及利息（利息以1,158,720.00元为基数，自2016年12月31日起至本息全部给付之日止，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），由新开公司承担一、二审关于越冬维护费的诉讼费用。

本院经审查认为，首先，无论是新开公司分别与中油公司、中航公司签订的五份施工合同中（五份合同除工程范围外其他内容基本一致，以下统称施工合同），还是中油公司、中航公司分别与华辰公司签订的七份分包合同（七份合同除工程范围外其他内容基本一致，以下统称分包合同）中，均未明确约定越冬费用的承担问题。施工合同约定合同价款采用固定总价合同方式确定，分包合同则约定合同价款以业主最终结算额基础上扣除相应比例，同时约定价格调整仅限于发包方书面设计变更导致建筑面积增加和基础加深签证两种情形。且施工合同专用条款中有“已完工程成品保护的特殊要求及费用承担：工程竣工验收前由承包人负责，工程竣工验收后由接收单位负责”的约定，故华辰公司关于越冬费的主张没有合同依据。

其次，华辰公司出具的《关于吉林省华辰建设工程有限公司催收越冬维护费等款项函的复函》中未有其同意承担越冬费用的明确意思表示。该复函中第二点称：“越冬维护、供热解冻、设备维修等费用的问题，因开行未列支此项费用，请你公司整理相关真实有效的证据资料包括影像资料等报送我单位，以便于进行此项费用的核实工作”。该段文字中并无新开公司同意承担越冬费用的意思表示，原审诉讼过程中，新开公司明确拒绝承担该部分费用，华辰公司以该复函为证据证明新开公司同意承担越冬费用，依据不足。

再次，华辰公司未能举证证明其诉请的第二、第三年越冬费用系由新开公司违约造成，故其关于基于新开公司违约而请求越冬费用的主张不能成立。新开公司分别与中油公司、中航公司签订《补充协议》，约定因新开公司拆迁进度未按预定计划完成，致使工期无法按时完成，故工期分别在原合同约定基础上顺延一年，明确了新的竣工日期。华辰公司仍有部分工程未在新的竣工日期前施工完毕，其主张上述延期仍系新开公司拆迁原因所致，但未能提交相应证据。故华辰公司关于新开公司是工期迟延的责任方应承担违约责任而赔偿其增加的越冬费的主张依据不足。

综上，原审法院对华辰公司越冬费用的主张未予支持，并无不当。华辰公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回吉林省华辰建设工程有限公司的再审申请。

审 判 长　任淑秋

审 判 员　岳　航

审 判 员　苗秀秀

二〇二一年十二月二日

法官助理　范丽丽

书 记 员　于丽洋