吉林省华辰建设工程有限公司与白城市新开城市建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

吉林省白城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）吉08民终520号

上诉人（原审原告）：吉林省华辰建设工程有限公司,住所地白城市民主东路229号。

法定代表人：张俊生，系经理。

委托诉讼代理人：刘冰，吉林飞达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许长青，男，1967年7月22日生，汉族，系该公司职员，现住白城市。

被上诉人（原审被告）：白城市新开城市建设集团有限公司，住所地白城市生态新区东海西路999号。

法定代表人：陈雷，系经理。

委托诉讼代理人：吴春科，吉林通业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁山，男，1990年6月28日生，汉族，系公司职工，现住白城市。

原审第三人：中油吉林化建工程有限公司，住所地吉林市龙潭区遵义东路31号。

法定代表人：付文宝，系总经理。

委托诉讼代理人：唐越，男，1980年6月16日生，汉族，系公司法律顾问，现住吉林市昌邑区。

原审第三人：中航长城大地建工集团吉林建设工程有限公司，住所地长春市长江路经济开发区长江路57号五层320段。

法定代表人：刘月珠，系董事长。

委托诉讼代理人：崔彦才，男，1968年11月3日生，汉族，系分公司经理，现住白城市。

上诉人吉林省华辰建设工程有限公司（以下简称华辰公司）因与被上诉人白城市新开城市建设集团有限公司（以下简称新开公司）、原审第三人中油吉林化建工程有限公司（以下简称中油公司）、原审第三人中航长城大地建工集团吉林建设工程有限公司（以下简称中航公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省白城市洮北区人民法院（2020）吉0802民初4508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人华辰公司委托诉讼代理人刘冰、许长青，被上诉人新开公司委托诉讼代理人吴春科、梁山，原审第三人中油公司委托诉讼代理人唐越，原审第三人中航公司委托诉讼代理人崔彦才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

华辰公司上诉请求：1、撤销白城市洮北区人民法院（2020）吉0802民初4508号民事判决书；2、改判被上诉人给付上诉人越冬维护费1,496,680.00元及利息，利息以1,496,680.00元为基数，自2016年12月31日起至本息全部给付之日止，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；3、由被上诉人承担一二审关于越冬维护费诉讼费用。事实和理由：原审认定事实错误，具体为：一、原审法院根据《建筑工程施工合同》，认定工程未交付给发包方之前，施工方有义务看护未交付的工程是不当的。首先，虽然《建筑工程施工合同》中有“工程竣工验收前由承包人负责，工程竣工验收后由接收单位负责”类似表述，但在签订《建设工程施工合同》后，因被上诉人违约导致工期迟延，被上诉人又授权吉林省泰和项目管理有限公司与中油吉林化建工程有限公司（以下简称中油公司）、中航长城大地建工集团吉林建设工程有限公司（以下简称中航公司）签订《施工技术方案》，对越冬维护费看护时间、看护方式、材料费、人工费等均有详细约定，因《建筑工程施工合同》签订在前，《施工技术方案》签订在后，双方间形成了新的约定，应以后一法律行为作为评判双方间真实意思表示的标准，即依照《施工技术方案》的约定数额支付越冬维护费。第二，《建筑工程施工合同》约束的是合同期内事宜，当时约定本案案涉24栋楼施工期均为一年左右，但在被上诉人违约情况下，实际产生了二个、三个越冬维护期，被上诉人应承担违约责任，即适用原《合同法》第一百零七条、第一百一十三条合同违约责任之规定。在被上诉人违约情况下，还依照“工程竣工验收前由承包人负责”这样的约定理解合同，是让上诉人替被上诉人承担违约责任。第三，上诉人要求被上诉人给付越冬维护费也是基于《建筑工程施工合同》中违约条款，是有合同依据的。《建筑工程施工合同》专用条款8.1项规定，发包人应按约定的时间和要求完成以下工作：（1）施工现场具备施工条件的要求及完成的时间：开工前使施工现场具备施工条件。《建筑工程施工合同》通用条款8.1项发包人按专用条款约定的内容和时间完成以下工作：（1）办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作，使场地具备施工条件，在开工后继续负责解决以上事项遗留问题。通用条款35.1项发包人违约，当发生下列情况时：（4）发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。合同中上述三款，结合三份《补充协议》中被上诉人自认因拆迁问题导致工期迟延，足以认定被上诉人违约在先，应承担违约责任，赔偿上诉人损失。二、原审认定根据固定总价合同方式，越冬维护费不属于合同约定的价款调整范围错误。如前述，我们要求被上诉人给付越冬维护费的理由主要是基于双方间形成新的约定，和被上诉人应承担违约责任。三、原审以《补充协议》已约定其他条款不变，认定无需另付越冬维护费不当。首先，三份《补充协议》主要是确定工期迟延的责任方，并没有对是否支付增加的工程款等做出明确约定。第二，三份《补充协议》中“其他条款不变”的表述，没有无需另付工程款的意思。我们认为，“其他条款不变”，必然意味着《建筑工程施工合同》中违约条款也不变，而违约条款是我们主张权利主要依据，《补充协议》没有“除违约条款外其他条款不变”、或“无需增加工程款”类似约定。原审法院做出相反解释，是只从价款这一合同要素理解合同，是片面的，对于上诉人来说，也是不公平的。第三，理解三份《补充协议》也应结合其他证据综合判断当事人真实意思。这三份《补充协议》是2014年11月6日（其中一份未标注日期，也应该是在2014年末）签订，2019年9月20日，被上诉人给上诉人复函，明确“2、越冬维护、供热解冻、设备维修等费用的问题，因开行未列支此项费用，请你公司整理相关真实有效的证据资料包括影像资料等报送我单位，以便于进行此项费用的核实工作”。复函表述非常清晰，认可产生越冬维护费，也同意给付越冬维护费，只是需上诉人提供资料，如不同意给付越冬维护费，就应该如同复函中“1、因此，函中所列的混凝土平台变更为钢平台所增加的工程款，我单位不予承担（本案中上诉人对一审判决未上诉部分）”类似这样的表述。从复函内容看也足以说明，被上诉人在同意给付越冬维护费情况下，却违反诚信原则、禁止反言原则，在庭审中辩解不应给付，这样的观点不应得到支持。四、原审以上诉人签订了《三方抹账协议书》，认定上诉人对《建筑工程施工合同》予以认可，是错误的。《三方抹账协议书》是2019年8月28日签订，是三方就没有数额争议工程款的确认。从时间上看，在确认无数额争议工程款后，我们于2019年8月30日向被上诉人发出《关于催收越冬维护费、室外钢平台工程款等款项的函》，被上诉人于2019年9月20日出具《关于吉林省华辰建设工程有限公司催收越冬维护费等款项函的复函》，两份函件形成时间在后，原审判决忽视了函件形成时间，认定事实错误；从内容上看，两份函件与《三方抹账协议书》明确的是两个问题，如前所述，被上诉人认可给付越冬维护费，拒绝给付钢平台费用。综上，原审判决对越冬维护费部分判决理由无一成立，故请求二审法院依法改判。

新开公司辩称，一、原审法院认定工程未交付给发包方前，施工方有义务管理未交付的工程，是正确的。（一）被上诉人与中油公司和中航公司签订的《建设工程施工合同》约定，工程竣工验收前由承包人负责，工程竣工验收后由接收单位负责。按约定，在工程未交付给发包方之前，施工方有义务管理未交付的工程，并应按约定履行交付工程义务。《建设工程施工合同》并未约定工程未交付给发包方之前，所产生的管理费（包括越冬维护费）由发包方承担。在一审时，被上诉人要求上诉人向法庭举证证明其主张的事实和法律依据，上诉人没有向法院提供证据，所以上诉人的主张没有得到法律支持。（二）上诉人、被上诉人与中油公司于2019年8月28日签订的《三方抹账协议书》可以证明，上诉人一审向法院提供的《施工技术方案》、《补充协议》并未约定未交付工程产生的越冬维护费由被上诉人承担。如果约定由被上诉人承担案涉工程越冬维护费，那么在被上诉人与中油公司最终决算时，就应涉及越冬维护费问题。因该决算未涉及越冬维护费，说明被上诉人与上诉人之间不存在越冬维护费问题。二、中油公司和中航公司转包行为不仅违反法律规定，也违反合同约定。中油公司和中航公司承包案涉工程后，将案涉工程违法转包给不具有承建案涉工程资质的上诉人，其行为不但违反了《建筑法》等相关法律规定，同时也违反了双方对诉争工程不许分包和转包的约定。中油公司和中航公司与上诉人的转包合同无效。假如因违法转包造成了损失，应由违约方，即过错方承担责任。综上所述，上诉人的请求缺乏事实和法律依据，一审判决事实清楚，证据确实充分。请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

中油公司陈述称，本案涉案工程其中一部分，由我公司分包给了上诉人华辰公司，双方签订了正式的建设工程分包合同，案涉事项我公司并不知情，系华辰公司与被上诉人新开公司之间的关系。没有参与越冬维护费协商过程。

中航公司陈述称，我方与中油公司陈述一致。没有参与越冬维护费协商过程。

华辰公司向一审法院起诉请求：1．要求被告给付工程款3,531,767.00元，庭审中变更为3,386,927.00元，其中，因设计变更增加工程款1,890,247.00元；因工期延长产生越冬维护费1,641,520.00元，庭审中变更为1,496,680.00元。2.要求被告给付逾期工程款利息，以3386,927.00元为基数，自2016年12月31日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至给付止。

一审法院认定事实：被告新开公司就白城市生态新区棚户区改造集中回迁区工程通过招投标的方式分别与第三人中油公司、中航公司签订五份《建设工程施工合同》，该工程总价款为704,848,942.00元。其中，2013年10月1日与中油公司签订的两份合同约定，工程名称：白城市生态新区棚户区改造集中回迁区工程（1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、13#、14#、15#、16#、17#楼），工程内容：白城市生态新区住宅楼、商铺工程，共计110,884.07平方米，合同价款共计197,012,073.00元，开工日期为2013年10月2日，竣工日期为2014年10月31日，合同工程总日历天数395天；2013年11月12日与中油公司签订的合同约定，工程名称：白城市生态新区棚户区改造集中回迁区工程（12#、18#、22#、28#、33#、39#、41#、43-46#、48#、49#、50#、52#、53#楼），工程内容：白城市生态新区住宅楼、商铺工程，共计118867.414万平方米，合同价款216,089,225.00元，开工日期为2013年11月13日，竣工日期为2014年10月31日，合同工程总日历天数353天；2013年12月30日与中航公司签订的合同约定，工程名称：白城市生态新区棚户区改造集中回迁区工程（19#-20#、24#、29#-32#、34#-36#、40#、47#、51#楼），工程内容：白城市生态新区住宅楼、商铺工程，共计10.246万平方米，合同价款187,037,538.00元，开工日期为2014年1月5日，竣工日期为2014年12月30日，合同工程总日历天数360天；2014年3月19日与中航公司签订的合同约定，工程名称：白城市生态新区棚户区改造集中回迁区工程（21#、23#、25#-27#、37#、38#、42#、57#），工程内容：白城市生态新区住宅楼、商铺工程，共计5.7681万平方米，合同价款104,710,106.00元，开工日期为2014年3月20日，竣工日期为2015年6月25日，合同工程总日历天数463天。合同还约定，本工程不允许分包。但合同签订后，第三人中油公司、中航公司分别与原告华辰公司签订《建设工程分包合同》，将承建工程全部分包给原告承建。2013年11月20日与中油公司签订的编号PCNE-JLHJ-JG-JL-2013-0371-01的合同，约定分包工程名称为白城市生态新区棚户区改造集中回迁区工程（1-7号楼），内容为白城市生态新区住宅楼，商铺工程，共计58,343.33平方米，合同价款为101,840,000.00元，开工日期2013年11月25日，竣工日期2014年10月31日。2013年12月9日与中油公司签订的编号PCNE-JLHJ-JG-JL-2013-0371-02的合同，约定分包工程名称为白城市生态新区棚户区改造集中回迁区工程（8-17号楼），内容为白城市生态新区住宅楼，商铺工程，共计55,856平方米，合同价款为91,230,000.00元，开工日期2013年12月20日，竣工日期2014年10月31日。2014年8月13日与中油签订编号PCNE-JLHJ-JG-JL-2013-0557-01的合同，约定分包工程名称为白城市生态新区棚户区改造集中回迁区工程（12#），内容为白城市生态新区住宅楼、商铺工程，共计11,880平方米，合同价款暂估为21,300,000.00元，开工日期2014年8月15日，竣工日期2014年12月31日。2014年8月13日与中油公司签订的编号PCNE-JLHJ-JG-JL-2013-0558-01的合同，约定分包工程内容为白城市生态新区住宅楼18#、22#、28#、33#、39#、41#、43、44#，商铺工程，共计53,536平方米，合同价款暂估为94,600,000.00元，开工日期2014年8月15日，竣工日期2014年12月31日。2014年8月13日与中油公司签订编号PCNE-JLHJ-JG-JL-2013-0558-02的合同，约定分包工程内容为白城市生态新区住宅楼45#、46#、48#、49#、50#、52#、53#，商铺工程，共计53,444平方米，合同价款暂估为95,850,000.00元，开工日期2014年8月15日，竣工日期2014年12月31日。2014年1月5日与中航公司签订编号ZHCD-JL-HCJS-2014-0103-01的合同，约定分包范围为白城市生态新区住宅楼（19#-20#、24#、29#-32#、34#-36#、40#、47#、51#楼），共计102,460平方米，合同价款暂估为187,037,538.00元，开工日期2014年1月5日，竣工日期2014年12月30日。2014年3月18日与中航公司签订合同编号ZHCD-JL-HCJS-2014-0317-06的合同，约定分包范围为白城市生态新区住宅楼（21#、23#、25#-27#、37#、38#、42#、57#），共计57,681平方米，合同价款暂估为104,710,106.00元，开工日期2014年3月20日，竣工日期2015年6月25日。合同签订后，案涉的白城市生态新区棚户区改造集中回迁区工程由原告华辰公司进行了实际施工。2014年11月6日，被告新开公司与第三人中航公司签订两份《补充合同》，约定“1．乙方中标通知书继续履行。2．原标书中竣工日期“2014年12月30日”调整为“2015年12月30日”，原标书中竣工日期“2015年6月25日”调整为“2016年12月25日”。3．其他条款不变。4．此补充合同作为原合同的附件，具有同等的法律效力”；被告新开公司与第三人中油公司签订一份《补充协议》约定将原合同竣工工期顺延至2015年10月31日，还约定本补充协议为原合同的附件，同原合同具有同等法律效力，其他条款执行原合同。2019年8月28日，新开公司、中油公司、华辰公司签订三方抹账协议书，该协议书载明：“甲方新开公司，乙方中油公司，丙方华辰公司，1、甲方欠乙方工程款27,475,717.88元，乙方欠丙方工程款27,475,717.88元，经三方协商，一致同意以抹账的方式冲抵27,475,717.88元。抹账后原甲乙、乙丙之间27,475,717.88元这部分的债权债务关系消除。乙方同意甲方将27,475,717.88元直接支付给丙方。2．丙方同意按照甲、乙双方签订的合同约定代替乙方履行后续的质量保修责任，并承担后续所有的费用支出”。现该工程已由华辰公司全部竣工，并经验收合格交付使用。2020年7月3日，华辰公司以在施工过程中有19栋楼发生设计变更，即医用空中外连廊由原混凝土结构变更为钢结构，增加工程款1,890,247.00元和因工期延长产生越冬维护费1,496,680.00元为由，诉讼来院。

一审法院认为，被告新开公司通过招投标的方式与第三人中油公司、中航公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方应当依约履行。按照合同约定，本工程不允许分包，且原告华辰公司企业资质为建筑工程施工总承包三级，不具有建筑工程施工总承包资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项规定，原告与第三人签订的《建设工程分包合同》因违反法律规定而无效。华辰公司借用第三人中油公司、中航公司的资质进行施工，其身份属实际施工人。本案中，涉案工程已由华辰公司全部竣工，并经验收合格交付使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”的规定，华辰公司主体适格。关于原告华辰公司主张因设计变更增加的工程款1,890,247.00元，案涉的19栋楼发生设计变更的《建筑工程施工合同》是被告新开公司与第三人中航公司、中油公司签订的，被告新开公司是发包方，原告华辰公司是实际施工人。《建筑工程施工合同》第六条第一款第一项明确约定合同价款采用固定总价合同方式确定。根据该条约定，存在价格调整的情形：“一是发包方书面设计变更导致建筑面积增加；二是基础加深签证的。”原告主张的案涉19栋楼发生设计变更，即医用空中外连廊由原混凝土结构变更为钢结构，原告垫付该部分增加工程款1,890,247.00元，该变更不属于合同约定的变更情形之一，双方又没有签订增加工程量调整工程价款方面的协议，在这种情况下，原告将原混凝土结构变更为钢结构的工程施工完毕，应视为原告对《建筑工程施工合同》第六条第一款第一项约定的固定总价合同的认可。故，原告该主张因不符合合同约定，于法无据，一审法院不予支持。关于原告主张的越冬维护费1,496,680.00元，根据《建筑工程施工合同》专用条款第九条第一款第六项约定：“已完工程成品保护的特殊要求及费用承担：工程竣工验收前由承包人负责，工程竣工验收后由接收单位负责”，即在工程未交付给发包方之前，施工方有义务看护未交付的工程。合同约定，价款采用固定总价合同方式确定。合同并未约定工程未交付给发包方之前所产生的看护费（包括越冬维护费）由发包方承担，越冬维护费也不属于合同约定的价款调整范围。从被告新开公司与第三人签订的《补充协议》内容可以认定双方已约定原合同其他条款不变。况且，2019年8月28日，甲方新开公司、乙方中油公司、丙方华辰公司签订了三方抹账协议书，更能说明原告对《建筑工程施工合同》予以认可。故，对原告该主张，一审法院不予支持。综上，法院为保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项、第二条的规定，判决驳回原告吉林省华辰建设工程有限公司诉讼请求。案件受理费33,896.00元由原告吉林省华辰建设工程有限公司负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。另外，在二审庭审中，华辰公司不再主张2013年越冬维护费337,960.00元，只主张2014、2015年两年越冬维护费，合计是1,158,720.00元（1,496,680.00元-337,960.00元）。

本院认为，本案二审当事人争议的焦点是：华辰公司与新开公司是否就2014、2015年两年越冬维护费达成给付协议。本案中，华辰公司施工的工程是从中油公司、中航公司违法转包而来，转包合同是无效合同。华辰公司在施工过程中，以自己的名义就越冬维护费用发函与新开公司协商，华辰公司以新开公司回函主张新开公司承诺给付越冬维护费，新开公司予以否认。从新开公司回函内容来看，新开公司明确说明该费用未列入开行支付项目，新开公司也未表示同意支付越冬维护费。新开公司通过招投标的方式与第三人中油公司、中航公司签订的《建设工程施工合同》是有效合同，双方应当依约履行。华辰公司是违法转包合同的承包人，其向发包方主张的增加越冬维护费，是基于新开公司与第三人中油公司、中航公司签订的《建设工程施工合同》中约定的权利和义务，而中油公司、中航公司作为工程的合法承包人将本案争议工程违法转包给华辰公司，没有参与增加越冬维护费的协商，也未向发包方提出增加越冬维护费的请求。根据《建筑工程施工合同》专用条款第九条第一款第六项约定：“已完工程成品保护的特殊要求及费用承担：工程竣工验收前由承包人负责，工程竣工验收后由接收单位负责”，即在工程未交付给发包方之前，施工方有义务看护未交付的工程。合同约定，价款采用固定总价合同方式确定。合同并未约定工程未交付给发包方之前所产生的看护费（包括越冬维护费）由发包方承担，越冬维护费也不属于合同约定的价款调整范围。从新开公司与第三人签订的《补充协议》内容可以认定双方已约定原合同其他条款不变。况且，2019年8月28日，甲方新开公司、乙方中油公司、丙方华辰公司签订了三方抹账协议书，更能说明华辰公司对《建筑工程施工合同》予以认可。另外，在新开公司与中油公司最终决算时，不涉及越冬维护费，也佐证说明新开公司与华辰公司之间未达成给付越冬维护费协议。综上，没有证据证明华辰公司与新开公司就2014、2015年两年越冬维护费达成给付协议。一审法院驳回华辰公司的该项请求，处理正确，本院二审予以维持。

综上所述，吉林省华辰建设工程有限公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18,270.00元，由上诉人吉林省华辰建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王东兴

审判员　　陈**超

审判员　　李福财

二〇二一年四月二十三日

书记员　　张　蕾