吉林省华隆水利工程有限公司与***等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

吉林省松原市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）吉07民终1441号

上诉人（原审被告）：吉林省华隆水利工程有限公司，住所地吉林省长春市宽城区。

法定代表人：胡秀伟，经理。

委托诉讼代理人：沈艳东，松原市宁江区天正法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，1970年5月7日生，汉族，住吉林省长岭县。

委托诉讼代理人：周宇辉，吉林良伟律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：李建波，男，1982年8月23日生，汉族，住长岭县。

委托诉讼代理人：葛占龙，男，1982年7月25日生，汉族，住长岭县。

被上诉人（原审被告）：吉林省文龙房地产开发有限公司，住所地吉林省长岭县。

法定代表人：徐文俭，经理。

原审被告：吉林省森源建筑工程有限公司，住所地吉林省松原市宁江区。

法定代表人：赵超，经理。

原审被告：长岭县住房和城乡建设局，住所地吉林省松原市长岭县。

法定代表人：梁国庆，局长。

委托诉讼代理人：蓝昊，吉林车宏伟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曲长虹，吉林车宏伟律师事务所实习律师。

上诉人吉林省华隆水利工程有限公司（以下简称“华隆公司”）因与被上诉人***、李建波、长岭县住房和城乡建设局（以下简称“长岭县住建局”）、吉林省松原市森源建筑有限公司（以下简称“森源公司”）、吉林省文龙房地产开发有限公司（以下简称“文龙公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省长岭县人民法院（2019）吉0722民初2773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华隆公司委托诉讼代理人沈艳东，被上诉人***及其委托诉讼代理人周宇辉，被上诉人李建波及其委托诉讼代理人葛占龙，长岭县住建局委托诉讼代理人蓝昊、曲长虹，文龙公司法定代表人徐文俭到庭参加诉讼。被上诉人森源公司经法庭依法传唤，无正当理由拒不到庭依法缺席审理。本案现已审理终结。

华隆公司上诉请求：撤销原审判决，判令驳回***要求华隆公司承担连带责任的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误。一、华隆公司与***没有签订施工合同，这一事实一审判决书予以认定，而一审法院又认定华隆公司为发包人明显错误。二、判决书中认定文龙公司为工程发包方应在欠工程价款范围内对***承担责任。这一认定足以说明，***与文龙公司之间存在着工程施工合同关系。该院还查明李建波、文龙公司与***间因工程款以物代为清偿，虽部分清偿房屋未转移，未取得物权，但不影响合同效力。华隆公司认为：***与李建波、文龙公司间的工程款以物代为清偿达成合意，具有法律效力。***再主张工程款的诉求法院不应支持。三、华隆公司虽在2018年1月26日与长岭县住建局签订文苑花园小区地下车库工程承包合同，但该合同双方间未实际履行。合同签定前涉案工程已经完工，***与李建波、文龙公司已结算。华隆公司与***不存在事实上的工程承包关系。华隆公司与***不存在任何法律关系，判令华隆公司承担172万元工程款的连带责任，无事实依据和法律依据。

***辩称，华隆公司的上诉请求即无事实依据，也无法律根据。一、华隆公司作为中标单位和建设局签订的工程承包合同协议书，是该工程的承包人。有政务公开采购网招标书电子档信息、承包合同协议书为证，足以证实华隆公司是***所施工的车库Dl、D2建设工程发包方。虽然是先施工后补办手续，并不影响华隆公司是该工程的承包人客观事实。二、对于工程款的支付，***是实际施工人，双方在一审对工程款数额无异议，对工程款630万元并没有支付也无异议。对于农民工工资国家有明文规定，在施工结束后当月应结清，至今未付。房屋只是一种抵押性质，该协议不影响工程款的支付。三、华隆公司是工程承包人，***是实际施工人，华隆公司承担的是法定连带清偿责任。四、华隆公司与长岭县住建局签订的工程协议书已经实际履行，长岭县住建局已经将646.92余万元工程款支付给了华隆公司，且二审诉讼中，华隆公司手持假的农民工工资单到长岭法院执行局，要求解封100万元用于支付农民工工资。文苑小区的地下车库工程款总计是2314.04万元，还有大额工程款将继续支付到华隆公司账户内。华隆公司既然主张与其没有关系，收取建设局支付的工程款，如果仅是出借账户转移财产，依据法律规定同样也应承担连带给付责任，上诉状中的陈述自相矛盾极其不可信。本案长岭县住建局还将继续拨付工程款，如果本案与华隆公司无关，长岭县住建局继续支付的工程款***作为实际施工人，必将分文都拿不到手，必将是法律帮助了一些别有用心之人转移财产，必将产生错判。综上，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉请求不能成立。

李建波辩称，原审判决正确，华隆公司应该承担连带责任。

文龙公司辩称，172万让华隆公司和长岭县住建局承担连带责任与事实不符。172万就是一号车库和二号车库，一号车库的土地是建筑面积1839.28平方米，按照合同造价每平470元，总造价864,460元，加上三号楼六号楼的清包款正好是560万，在判决书第一项已经明确要李建波和文龙公司承担连带责任，也就是一号车库大清款已经解决了。另外二号车库干了三分之一多，总面积是1285平方米，按照合同价款每平401元，总造价是603,950元，二号车库已经判决文龙公司给付了，所以说判给华隆公司和长岭县住建局的172万属于重复给付。

长岭县住建局辩称，华隆公司与住建局均不应该承当连带责任，同意华隆公司的辩论意见。***已就欠付的工程款达成以16套房抵债协议，***与文龙公司认可，该协议实际履行，以物抵债并不以发生物权变动为生效要件，16套房屋已实际交付接收，在双方意思表示一致的基础上，该协议生效并履行，***债权已经完全实现。债权已经得到清偿的前提下，所有权能否实现是另外一个法律关系，不应以产权证未办理来重复主张债权。长岭县住建局就案涉争议并不欠付工程款，按照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律解释二》第24条及解释一第26条，长岭县住建局不应该承担任何责任。

***向一审法院起诉请求：1．判令李建波在3号楼、6号楼、人防地库D1未给付工程款范围内给付工程款560万元，森源公司、文龙公司、华隆公司承担连带责任；2．判令文龙公司给付工程款70万元，华隆公司承担连带责任；3．长岭县住建局在人防地库D1、D2未付工程款范围内承担责任（D1＋D2=172万元），华隆公司承担连带责任；4．判令上述被告自2018年8月15日起至给付之日止，按照同期同类银行贷款利率给付利息。

一审法院认定事实：2017年6月10日，文龙公司作为发包方，将其开发的文苑花园小区3号楼、6号楼及D1、D2地下室，总面积约15,000平方米工程承包给李建波，双方签订了《施工承包合同》，合同对工程范围、建设日期、承包价格及付款方式均进行了约定。其中付款方式约定为：无现金用房抵工程款，抵账房价格按售楼价每平方米下调壹佰元（￥100.00）抵账房屋需要前期分批开具给承包方，以缓解资金紧张。李建波取得承包权后，将该工程的土建工程部分分包给***，双方于2017年6月10日签订《建筑工程大清包合同书》，合同约定了工程价款为每平方米470元，并约定工程款采取房子抵款，全价下调100元用于工程款抵账，甲方（李建波）负责为乙方协调150万现金。***按照合同约定完成了全部工程。2017年末文龙公司与李建波经结算，用文苑花园小区50余套楼房抵顶工程款，李建波又将50余套楼房中的16套抵顶了***的工程款560万元。另查明，文龙公司将小区内的李建波不同意施工的D2（原告所标注的D3，面积1285m）地下车库清工承包给***，工程完工后，文龙公司用2套楼房抵顶了工程款70万元。上述18套楼房，2018年7月31日***与文龙公司签订了《文苑花园商品房认购协议书》予以确认。2018年8月15日，***又与文龙公司就文苑花园小区施工项目进行了对帐，其中第四、五项就是本案诉争的630万元工程款。李建波及文龙公司抵顶给***的18套楼房因没有取得预售许可证，房屋不能办理所有权证。长岭县文苑花园小区是文龙公司开发建设的住宅楼工程项目，其中6号楼和11号楼是棚户区改造项目，案涉的2号楼和5号楼地下车库是李建波和***所签清包合同中的D1车库，施工面积1855㎡，3号楼和6号地下车库是李建波和***所签清包合同中的D2车库，***施工完成面积为1285㎡（即原告所称的D3车库）。该地下车库工程是被告长岭县住建局开发建设的棚户区（城中村）配套基础设施项目（文苑花园小区地下车库）工程项目。2018年1月26日，长岭县住建局作为发包方，将2015年棚户区（城中村）配套基础设施项目（文苑花园小区地下车库）工程项目发包给华隆公司承建，双方签订了协议书。签约合同价款为2314.04万元，截止到2019年2月21日共计分七笔拨付给华隆公司646.92万元，已经预付30％工程款，剩余工程款等待华隆公司申请再拨付。

一审法院认为，一、关于李建波、森源公司、文龙公司应否承担给付***工程款及利息的民事责任问题。1．森源公司不承担工程款给付责任。2017年6月10日，文龙公司作为发包方，将其开发的文苑花园小区3号楼、6号楼及D1、D2地下室工程承包给李建波，双方签订了一份《施工承包合同》。虽然该合同载明承包方为森源公司，但是合同文本上没有加盖森源公司的公章或合同专用章，也没有森源公司法定代表人或委托人签字，该合同承包方处只是李建波签名并加盖李建波名章，该合同只是被告李建波欲挂靠森源公司，***没有提供相应证据证实森源公司是该合同相对人。因此，对***提出的森源公司是工程承包方，即被挂靠公司的主张，法院不予支持。森源公司不承担工程款给付责任。2．***要求支付工程款的请求依法应予支持。因李建波是没有取得建筑施工企业资质的自然人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，文龙公司和李建波之间签订的《施工承包合同》为无效合同。同理，***也是自然人，其与李建波之间签订的《建筑工程大清包合同书》亦是无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，虽然建设工程施工合同无效，但***已经完成了与李建波所签施工合同的全部施工项目，并且双方于2018年7月31日签订了《文苑花园商品房认购协议书》，2018年8月15日形成了“文苑花园”小区***施工项目对账单（2018年8月15日的对账单第四项、第五项所载明的内容即是***本次起诉的诉讼请求），经查，对账单所涉及的18套楼房已经交付给***。上述民事行为证明***与李建波及文龙公司之间通过以楼房抵顶工程款的方式进行了工程结算。根据本案的实际情况，应视为***与李建波、文龙公司进行了工程竣工验收。因此，依据上述司法解释第二条的规定，***要求李建波支付560万元工程款和要求文龙公司支付70万元工程款的请求，法院予以支持。庭审中文龙公司抗辩的合同无效，工程没有竣工验收，不同意支付工程款的主张，法院不予支持。3．***与李建波、文龙公司之间用楼房抵顶工程款的民事行为构成代物清偿法律关系，因楼房物权未转移，原债务未消灭，李建波、文龙公司应承担给付责任。李建波与文龙公司签订的《施工承包合同》及***与李建波签订的《建筑工程大清包合同书》均约定付款方式为用房屋抵工程款。***完工后，文龙公司与李建波结算工程款是用50余套楼房抵顶的工程款，***与李建波之间也是用文龙公司给付的16套楼房抵顶的工程款。因此，***与李建波、文龙公司之间（2018年7月31日的商品房认购书和2018年8月15日对账单）以楼房抵顶工程款的民事行为构成了代物清偿法律关系。代物清偿属于实践性法律行为，本案当事人在债务已届清偿期后达成了以18套楼抵偿工程款的合意，但因抵债的3号楼、6号楼工程发包方文龙公司没有取得预售许可证，交付给原告的18套楼房不能办理房屋所有权证，依据《中华人民共和国物权法》第九条的规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。文龙公司交付的18套楼房并未实际履行物权转移。根据债法原理，只有物权转移给债权人原债务方能消灭。因此，李建波应当给付***工程款及利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，文龙公司作为工程发包方应在欠付工程价款范围内对***承担责任。4．关于***主张的欠款利息应否予以保护的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程款利息没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，***与李建波、文龙公司没有约定欠款利息，李建波和文龙公司应支付欠款的银行贷款利息。***主张利息从2018年8月15日计付利息，没有法律依据，应从***主张权利之日即提起诉讼的2019年6月18日起计算利息至实际给付欠款之日止。5．关于文龙公司主张的已经支付原告现金1,562,580元问题。从2018年7月31日双方签订的商品房认购书及2018年8月15日的对账单可知，李建波、文龙公司给付***的工程款630万元是以18套楼房抵顶的，对账单并未载明李建波、文龙公司支付了现金，因双方除了提起诉讼的这630万元外，原告还施工了4号楼、5号楼、10号楼、11号楼等工程，还为文龙公司垫付工程款100万元，因此，文龙公司主张支付的1,562,580元系诉争工程的工程款，法院不予支持。二、关于华隆公司应否承担连带给付责任问题。***实际施工完成的案涉D1、D2地下车库工程是长岭县住建局发包给华隆公司的长岭县2015年棚户区（城中村）配套基础设施建设项目（文苑花园小区地下车库），双方虽没有签订施工合同，但***是实际施工人，双方形成了事实上的工程建设合同关系。因此，华隆公司作为发包人，应在欠付工程款范围内对实际施工人即本案***承担给付责任。三、关于长岭县住建局应否在欠付工程款范围内对***承担给付责任问题。2018年1月26日，被告长岭县住建局与被告华隆公司签订协议书，将长岭县2015年棚户区（城中村）配套基础设施建设项目（文苑花园小区地下车库）工程项目发包给华隆公司承建。经查，工程中标金额是2314.04万元，长岭县住建局已预付30％工程款，即646.92万元，尚有剩余工程款未拨付。因此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，长岭县住建局应在欠付工程款范围内对实际施工人即***承担责任。综上，虽然***与李建波签订的工程大清包合同及***与文龙公司之间事实上形成的地下车库工程施工合同无效，但***已完成全部工程项目，且***与李建波、文龙公司进行了对账及用楼房抵债，因此，应确认***与李建波、文龙公司之间进行了工程验收和结算。因文龙公司用以抵债的楼房不能办理房屋所有权证，物权未发生转移，双方债务关系未消灭，***的诉讼请求应予支持。华隆公司和长岭县住建局应在欠付工程款范围内承担责任。故法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条的规定，判决：一、被告李建波于判决生效后立即给付原告***3号楼、6号楼及人防车库D1工程款560万元及利息，被告吉林省文龙房地产开发有限公司承担连带清偿责任。二、被告吉林省文龙房地产开发有限公司于判决生效后立即给付原告***人防车库工程款70万元及利息。三、被告吉林省华隆水利工程有限公司、被告长岭县住房和城乡建设局于判决生效后对人防车库D1、D2的工程款172万元（D1工程款102.03万元，D2工程款70.6万元）及利息在未付工程款范围内承担连带清偿责任。四、驳回原告的其它诉讼请求。上述款项的利息自2019年6月18日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率（2019年6月18日至2019年8月19日止）和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（2019年8月20日以后）计付利息。

本院二审期间，当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。

本院认为，华隆公司应否对***的172万元工程款承担连带清偿责任是本案争议焦点。

2017年6月10日，文龙公司作为发包方，将其开发的文苑花园小区3号楼、6号楼及D1、D2地下室等工程承包给李建波，双方签订了《施工承包合同》，李建波取得承包权后，将该工程的土建工程分包给***，同日双方也签订《建筑工程大清包合同书》。完工后，***与李建波、文龙公司进行了对账约定以楼房抵债，三方之间进行了工程验收和结算，文龙公司在涉案工程施工及履行各方合同中实质性主导了工程项目运作的全过程，应认定文龙公司与李建波之间、***与李建波之间直接成立施工合同关系。

2018年1月26日，长岭县住建局作为发包方，将2015年棚户区（城中村）配套基础设施项目（文苑花园小区地下车库）工程项目发包给华隆公司承建，双方签订了《合同协议书》。华隆公司与长岭县住建局签订合同的时间为工程完工后，目的仅是为补办招投标手续及借用账户履行转款手续，属于借名行为。华隆公司并没有参与到涉案工程的施工、管理，也没有与文龙公司、李建波、***各方形成合同关系，亦未因案涉工程获得收益。据此，华隆公司仅为名义上的合同相对方，并非法律意义上的承包人或发包人，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的“发包人”主体身份，故不应承担涉案工程连带责任。

综上所述，华隆公司的上诉请求成立，本院予以支持。原审判决适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持吉林省长岭县人民法院（2019）吉0722民初2773号民事判决第一、二、四项。

二、撤销吉林省长岭县人民法院（2019）吉0722民初2773号民事判决第三项，变更为“长岭县住房和城乡建设局于本判决生效后对人防车库D1、D2的工程款172万元（D1工程款102.03万元，D2工程款70.6万元）及利息在未付工程款范围内承担连带清偿责任。”

一审案件受理费55,900元，由李建波、吉林省文龙房地产开发有限公司负担40,638元，长岭县住房和城乡建设局负担15,262元。二审案件受理费20,280元，由***负担；剩余35,620元由本院退还吉林省华隆水利工程有限公司。

本判决为终审判决。

审 判 长　　魏　巍

审 判 员　　牟凤桐

审 判 员　　张　蕊

二〇二〇年十一月二十日

法官助理　　张　丽

书 记 员　　宁宏权