张延发与刘键、吉林省吉建空调净化工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

吉林省长春市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）长民二终字第322号

上诉人（原审原告）张延发，男，1969年4月28日生，汉族，住长春市绿园区。

委托代理人张磊，长春市宽城区奋进法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）吉林省吉建空调净化工程有限公司，住所：长春经济开发区。

法定代表人刘仁川，经理。

委托代理人赵宏儒，该公司员工。

委托代理人李嫦艳，吉林关东律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）刘键，男，1960年2月3日生，汉族，住长春市宽城区。

委托代理人刘波，吉林丁凤礼律师事务所律师。

上诉人张延发因与被上诉人吉林省吉建空调净化工程有限公司、刘键提供劳务者受害责任纠纷一案，不服长春市宽城区人民法院（2014）宽民初字第917号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人张延发及其委托代理人张磊，被上诉人吉林省吉建空调净化工程有限公司（以下简称吉建公司）的委托代理人赵宏儒、李嫦艳，被上诉人刘键及其委托代理人刘波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

张延发原审诉称：我于2013年10月16日在被告吉建公司施工工地正常施工过程中摔伤，后入院就医，经诊断为左肱骨外科胫骨折、左股骨颈骨折。因该工程系被告吉建公司转包给被告刘键，刘键雇佣我进行施工的，所以事故发生后被告刘键和吉建公司的工作人员姜喜涛就我的损害达成护理协议，但姜喜涛仅支付护理费6000.00元后不再继续支付，后期被告刘键又支付了60000.00元，但该笔费用远远不够支付原告所受损害，因被告吉建公司违法分包，又因雇佣关系，故起诉，要求二被告赔偿原告医疗费50236.30元、交通、抬护费及住宿费11975.00元、其他费用840.50元、护理费及住院伙食补助费24600.00元，误工费39275.50元、伤残赔偿金102460.68元、后续治疗费14000.00元、精神损害赔偿金30000.00元、鉴定费3300.00元、律师代理费4000.00元，扣减被告已支付的66000.00元后，余款由二被告承担连带责任，并要求被告承担诉讼费。

吉建公司原审辩称：我公司没有发包任何工程，不应承担责任。原告与我公司不存在任何法律关系，我们双方之间不存在劳务或劳动关系，原告的受伤及花费的所有费用与我公司不存在因果关系，也无关联性，我公司不认识原告，对原告请求的赔偿项目和费用不同意赔付。原告主张我公司与刘键间承担连带责任没有法律依据，原告提出的三方护理协议中，主张的护理费标准每天200.00元无事实依据，此份护理并非我公司行为，原告也没有收到我公司对于姜喜涛的授权，且护理协议中没有载明每天护理费标准为200.00元。原告去北京就医没有医嘱，与我公司无关。请求驳回原告的全部诉讼请求。

刘键原审辩称：一、本案原告应向有关劳动部门主张认定工伤，而非原告主张的雇佣关系。故未经仲裁，法院不应受理、审理及判决。原告张延发受到伤害系在被告吉建公司承建吉林欧图新能源有限公司手术包净化车间工程的施工过程中发生，被告吉建公司以《内部施工承包协议书》的形式将车间工程发包给两自然人，违反法律规定。根据劳社部《关于确认劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”对于本案情形，应由被告吉建公司承担用工主体责任，即应为工伤，法院应驳回原告起诉。另外被告吉建公司与刘键签订的是内部承包协议，此协议只是吉建公司内部对于施工者的一种管理方式，不能改变他们之间的劳动关系。二、即使本案属于人民法院受案范围，应认定原告张延发与被告刘键之间系合伙关系，并非原告所述的雇佣关系，原告张延发应分担责任。原告张延发因懂技术，与刘键长期合伙共同承办小工程，两人分工不同但赚到的钱平分。三、被告吉建公司违法分包，应承担责任，同时原告张延发在该次伤害中存在重大过错，自身有很大责任。吉建公司违法分包给没有资质的自然人，且对安全施工没有尽到相关义务，应承担责任。原告张延发作为现场的技术和管理人，在攀爬过程中未扎安全带或者未尽安全保护措施而掉下摔伤，自身存在重大过错，对该事故造成的后果应承担大部分责任。即使不存在用工主体吉建公司，张延发与刘键也是合伙关系，张延发既是老板又是员工，更应尽主要责任；即使是雇佣关系，张延发亦应承担主要责任；本案因吉建公司违法发包，实际上存在重大过错，亦应对损害承担主要责任。四、扣除诉状的已经给付的66000.00元，刘键又支付了人民币28500.00元。在张延发住吉大一院和骨伤医院期间，刘键分别给张延发汇款4000.00元和20000.00元，加上整个治疗过程中的现金4500.00元，共计28500.00元。张延发在骨伤医院住院期间，刘键又支付60000.00元。对上款刘键保留向张延发追讨的权利。

本案经原审法院审理认定：2013年9月27日，被告刘键与被告吉建公司签订《内部施工承包协议书》，约定由被告刘键清包施工吉林欧图新能源有限公司手术包净化车间，开工日期为2013年9月27日，工期45天。同年10月16日，原告张延发在该工地工作时由彩钢房上摔落受伤，当时在场的被告刘键等人将张延发送入吉化集团公司总医院治疗，花费120急救费用500.00元、治疗费159.71元；同日转入吉林大学第一医院住院治疗，花费住院费2976.14元；次日出院后转入长春骨伤医院住院治疗23天，在长春骨伤医院花费住院费44568.47元，在骨伤医院住院期间，原告张延发于同年11月1日在吉大一院花费门诊医疗费740.00元，于11月8日在吉大一院花费门诊医疗费50.00元。原告张延发出院后，于2014年3月31日到吉林安贞骨科医院复查，同年9月15日到北京协和医院门诊复查。在审理过程中，原告张延发申请，原审法院通过长春市中级人民法院司法辅助办公室委托吉林公正司法鉴定中心进行鉴定，该中心出具吉公正[2014]法临鉴字第313号司法医学鉴定意见书，鉴定意见为：1、张延发左髋关节功能障碍为九级伤残；双下肢不等长为十级伤残；左肩关节功能障碍为十级伤残。2、张延发此次外伤误工损失日为自受伤之日起至评残前一日。3、张延发护理期限为4个月。4、张延发后续治疗费建议为人民币14000.00元。原告张延发花费鉴定费3300.00元，支付律师代理费4000.00元。2013年11月10日，原告张延发、被告刘键及被告吉建公司工作人员姜喜涛签订护理协议，约定“住院期间每天餐饮费标准为100元，餐饮费支付人为被告刘键；护理费由姜喜涛承担，每月15日前支付护理人护理费。”在护理费由姜喜涛承担后手写添加每天200元，原告自认协议签订后姜喜涛向护理人支付6000.00元。2013年11月11日，原告张延发与被告刘键签订协议书，约定，“因张延发骨伤医药费一事与刘建达成以下协议：1.张延发收到刘建60000.00元后（吉林九站欧图手术包工程尾款），应主动去医院治疗。2.如此款用在其他用途，造成的其他伤害，由张延发自行承担。3.张延发收到此款未及时去医治所造成的后果也自行承担。4.本协议一式三份，设有监督人。”姜喜涛于同日在监督人签字处签名。协议签订后，被告刘键将收到的工程尾款60000.00元交付给原告张延发。另查明，原告张延发为非农业户口。经原告张延发与被告刘键确认，原告张延发受伤后至长春骨伤医院治疗之前，发生的全部费用均由被告刘键先行支付。

原审法院认为：被告刘键在被告吉建公司以《内部施工承包协议书》形式承包工程，原告张延发在该工地施工过程中受伤，雇员在提供劳务过程中，雇主应当保障雇员的安全，以避免潜在危险的发生，这是雇主应承担的附随义务。本案中，原告张延发在工作过程中，爬上彩钢房顶部施工，但是被告刘键未提供任何安全防护措施，应对原告张延发因此次事故所受伤害承担主要赔偿责任；被告吉建公司将工程发包给被告刘键，其应当知道刘键没有相应资质或安全生产条件，对张延发因安全生产事故遭受的人身损害应与被告刘键承担连带赔偿责任；原告张延发自身缺乏安全意识，未尽安全注意义务，应自行承担次要责任。被告刘键辩称其与原告张延发系合伙而非雇佣，但是没有提供充分证据，该主张不予支持。原告张延发自认的在受伤后至长春骨伤医院住院治疗前的相关费用已经由被告刘键支付，且在诉讼请求中没有主张，原审法院予以确认。被告刘键称张延发在长春骨伤医院治疗期间以银行卡（王晓香名下、卡号×××）转入长春骨伤医院（104220180621312）人民币20000.00元，此款与原告提供住院费付款明细相佐证，可以确认。原告张延发主张在住院期间已经将上述款项归还刘键，但无充分的证据佐证，该主张不予支持。关于原告张延发的损失：原告张延发因伤在长春骨伤医院之前发生的各项费用，虽由被告刘键垫付，但因原告未在诉讼请求中主张，双方可以另行计算；原告张延发在长春骨伤医院支付的医疗费44568.47元，有住院病历佐证，依法予以确认，其余部分医药费既无门诊病历佐证，亦无医嘱的转院证明，均不予支持；鉴定费3300.00元、律师代理费4000.00元，符合事实和法律规定，予以支持；住院伙食补助费应为2300.00元（100元/天×23天）、伤残赔偿金应为98008.24元（22274.60元/年×20年×22%）、护理费应为9447.68元（2361.92元/月×4个月）、误工费应为39275.50元（3570.50元/月×11个月）；后续治疗费14000.00元有司法鉴定意见佐证，予以支持；精神损害抚慰金结合被告刘键的过错、受诉法院所在地经济水平等因素，以10000.00元为宜。原告张延发发生的其他医院的医疗费，因无住院病历或门诊手册等佐证，无法证明该费用与本次事故所受伤害有关，均不予支持；原告以护理协议中约定标准主张护理费，没有事实和法律依据，且约定内容没有证据证明是约束被告刘键，此项主张不予支持；关于交通费，原告自认入院是由被告刘键负责，其出院的交通费虽无正规发票，结合实际情况以150.00元为宜，其余交通费及住宿费，因无事实和法律依据，不予支持。原告张延发自认的已收到的赔偿款66000.00元以及有证据佐证的被告刘键垫付的20000.00元，应在赔偿数额中扣除。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释〉》第十一条之规定，原审法院判决如下：一、被告刘键赔偿原告张延发因此次摔伤的各项损失共计人民币162724.92元（其中医疗费44568.47元、住院伙食补助费2300元、护理费9447.68元、误工费39275.50元、伤残赔偿金98008.24元、后续治疗费14000元、交通费150元，上述款项合计207749.89元的70%计145424.92元，以及鉴定费3300元、律师代理费4000元、精神抚慰金10000元），扣除已经垫付的86000元，被告刘键尚需赔偿原告张延发76724.92元；二、被告吉林省吉建空调净化工程有限公司对被告刘键的赔偿范围承担连带赔偿责任；三、驳回原告张延发的其他诉讼请求。上述款项，于本判决生效后十日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4820元（原告已预交），由原告张延发负担3080元，由被告刘键、吉林省吉建空调净化工程有限公司负担1740元。

宣判后，张延发不服一审判决，向本院提起上诉，其上诉请求为：一、依法改判原审判决第一项，刘键尚需赔偿张延发各项损失171242.00元；二、二审律师代理费2000.00元由二被上诉人承担；三、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由为：原审法院认定事实不清，在原审法院认定张延发医药费中漏记了6139.81元。原审法院认定的护理费是按照居民和其他服务行业标准计算的，但是本案中各方当事人在事发后已经就护理费问题达成一致意见，同意按照每月6000.00元标准执行，并对护理期限做了约定。张延发认为，上述护理协议是三方真实意思表示，并不违反法律规定，应当按照约定的护理费执行。张延发不应承担30%的过错责任。二被上诉人在施工过程中未提供安全保障措施，建筑材料劣质是导致张延发受伤的主要原因。吉建公司违法分包给没有资质的自然人刘键。该公司在施工中违法提供使用了偷工减料非国标、吉林省及消防等法律法规明令禁止使用PVC发泡净化彩钢板，采用双无产品，是造成张延发高空坠落摔伤的主要原因。综上所述，一审法院认定事实不清，致使张延发的合法权益未能得到充分的保护，故依法向二审法院提起上诉。

吉建公司二审答辩称：原审判决事实清楚，证据确实充分，法院审理程序合法，适用法律正确。我公司认为张延发的上诉请求没有事实及法律依据，应依法驳回张延发的上诉请求。针对张延发提出我方在施工中采用三无产品导致其受伤无法律依据，不予认可。

刘键二审答辩称：一、原审判决张延发承担30%责任正确，我与张延发系合伙关系，其是现场的施工管理人，自身应该对安全事项做到注意义务。二、律师代理费2000.00元不应保护，没有法律依据。三、原审法院认定医疗费正确，张延发认为漏记6139.81元没有事实及法律依据。四、护理费，张延发主张按照护理协议每月6000.00元超过法律规定的标准，而且护理协议上注明的200.00元每天并没有明确指出其为护理费，同时该项费用并非由刘键承担。另外，在吉建公司支付6000.00元后实际上该协议再没有履行。关于张延发上诉请求第一项，请求维持原审判决。

二审庭审中，张延发提交以下证据：证据1、吉林大学第一医院门诊手册，时间2013年11月1日，证据2、吉林安贞骨科医院门诊病历，证据3、长春骨伤医院门诊病历手册，证据4、5分别为2014年3月31日、2014年7月20日吉林安贞骨科医院影像学报告，证明：此部分医疗费是有医嘱的，医疗费应该得到保护。吉建公司对以上证据真实性均有异议。这几份门诊手册均没有加盖医生名章。证据4、5真实性有异议，没有加盖医院公章。一审法院根据张延发没有提供相应证据支持其提出的医疗费的主张，所以张延发二审提供的证据不能与其主张的6000.00元医疗费相佐证。刘键对以上证据真实性均有异议。这几份门诊手册均没有加盖医生名章及医院的公章，所以其可能是事后所做。被上诉人认为即使门诊手册是真实的，不应作为新证据提交，不是在一审庭审后新发现的证据。对于证据3，不能看出骨伤医院要求张延发至安贞医院进一步复查，所以不能证明张延发主张的问题。合议庭认为：张延发提交的以上证据相互印证，并结合原审卷宗正卷3-2册中的相应医疗费票据，可以确认以上证据的真实性。

本院二审认定的事实与原审法院审理查明的事实基本一致。

另查明，二审庭审中，张延发陈述：“本次受伤是做彩钢，做彩钢几个月，在历次攀爬的时候如果现场有我就配搭。这次受伤现场没有安全措施，现场不属于高空，我认为不需要带安全措施，板面应该承担300斤的重量，我只有150斤。施工地点离开地面3米，但是离开地面就应该带安全措施，现场我没有拒绝工作，因为工人必须要去施工。”

再查明，2013年11月1日，张延发在吉林大学第一医院支出股骨头多排CT平扫加三维重建（腹组）费用740.00元；2013年11月23日张延发在长春骨伤医院支出门诊费用890.00元；2014年1月16日，张延发在长春中德骨科医院门诊支出医疗费220.00元，支付长春急救中心急救医疗费85.00元；2014年3月31日，张延发在吉林安贞骨科医院支出检查费用200.00元；2014年5月22日张延发在长春骨伤医院支出门诊费用90.00元；2014年9月15日张延发在北京协和医院支出门诊费221.98元，以上医疗费用合计2446.98元。

本院认为：一、张延发自认其制作彩钢房数月，知道离开地面应该采取安全措施的必要性，其在摔伤过程中已经意识到在离地三米的位置施工需要采取安全措施，却未佩戴安全装置。另外张延发的摔伤与其自身缺乏安全意识，未尽安全注意义务有关，应自行承担次要责任。原审法院对于本案责任比例的划分正确。虽然张延发主张因为建造板面质量问题导致其受伤，但并无证据予以证明。因此对于此部分上诉理由不予支持。二、关于张延发提出异议的各项费用问题。1、护理费：张延发主张护理费应按照事后三方达成的护理协议履行，协议中约定护理费由姜喜涛承担，每天200.00元，期限三个月，每月15日之前支付。协议签订后，姜喜涛支付6000.00元护理费，符合护理协议中关于按月支付护理费，每日200.00元的约定。虽然吉建公司不认可协议中关于护理费的约定，但是在原审法院指定的期限内并未对姜喜涛的工作身份提出异议，且在本案伤害事件发生后，姜喜涛始终代表吉建公司处理相关事宜，吉建公司认可姜喜涛支付的6000.00元系代表其公司支付，却否认护理协议对其公司的约束不符合常理。因此关于护理费部分，应按照鉴定意见保护四个月，但是其中三个月的护理费，应由吉建公司按照护理协议履行，且不划分责任比例。扣除其已经支付的6000.00元护理费，其尚需支付护理费12000.00元，其余一个月的护理费即3257.70元（108.59元×30天），由刘键按照责任比例负担70%为2280.39元，吉建公司对刘键承担责任的部分承担连带赔偿责任。2、律师代理费，张延发上诉请求中二审律师代理费2000.00元已经超出原审中的诉讼请求，二审法院不予评价。3、医疗费：张延发上诉理由中提出的未保护差额6139.81元中的部分已经超出原审诉讼请求，经庭审释明后，张延发认可由法院依据原审中的诉讼请求对于医疗费部分予以认定。经过对于张延发二审庭审中提交的证据的认定，结合其在一审庭审中提交的相应医药费票据，二审法院对于保护其医疗费的损失予以补充，合计补充医疗费金额2446.98元，此部分费用应由刘键赔偿70%即1712.89元，吉建公司承担连带赔偿责任。综上，二审法院依据上诉人张延发在二审中提交的新证据，对于本案事实予以补充后依法予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

一、维持长春市宽城区人民法院（2014）宽民初字第917号民事判决第二项；

二、撤销长春市宽城区人民法院（2014）宽民初字第917号民事判决第三项；

三、变更长春市宽城区人民法院（2014）宽民初字第917号民事判决第一项为被上诉人刘键于本判决生效后立即赔偿上诉人张延发因此次摔伤的各项损失共计160104.82元【其中医疗费47015.45元、住院伙食补助费2300.00元、护理费（一个月）3257.70元、误工费39275.50元、伤残赔偿金98008.24元、后续治疗费14000.00元、交通费150.00元，上述款项合计204006.89的70%计142804.82元，以及鉴定费3300.00元、律师代理费4000.00元、精神抚慰金10000.00元】，扣除被上诉人刘键已经垫付的80000.00元，被上诉人刘键尚需赔偿上诉人张延发80104.82元；

四、被上诉人吉林省吉建空调净化工程有限公司于本判决生效后立即赔偿上诉人张延发护理费（三个月）18000.00元，扣除被上诉人吉林省吉建空调净化工程有限公司已经支付的6000.00元，被上诉人吉林省吉建空调净化工程有限公司尚需赔偿上诉人张延发12000.00元；

五、驳回上诉人张延发的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4820.00元，由上诉人张延发负担2717.45元，由被上诉人刘键负担1001.28元，由被上诉人吉林省吉建空调净化工程有限公司负担1101.27元；二审案件受理2300.00元，由上诉人张延发负担2150.00元，由被上诉人刘键负担25.00元，由被上诉人吉林省吉建空调净化工程有限公司负担125.00元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　郭　宇

代理审判员　　高云燕

代理审判员　　邢春鹤

二〇一五年六月三日

书　记　员　　李蓬勃