某某与某某、吉林省添易建筑工程有限公司合伙协议纠纷案二审民事判决书

吉林省四平市中级人民法院

民事判决书

（2017）吉03民终544号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，住吉林省四平市铁西区。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，住吉林省公主岭市。

委托诉讼代理人：***，吉林响铃律师事务所律师。

原审第三人：吉林省添易建筑工程有限公司。住所地：吉林省公主岭市。

法定代表人：***，经理。

上诉人***因与被上诉人***、原审第三人吉林省添易建筑工程有限公司合伙协议纠纷一案，不服吉林省公主岭市人民法院（2016）吉0381民初2451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***，被上诉人***的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。原审第三人吉林省添易建筑工程有限公司经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原审判决，依法改判；全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定：“协议履行过程中，双方对于出资、管理等事项没有明确约定，……依据现有的证据根本无法对双方的各自出资数额进行判断”错误。原审庭审中已经查明，上诉人与被上诉人系合伙关系，且分工明确，上诉人负责出资、管理，被上诉人负责从（发包单位）原审第三人处结算工程款，承包工程所得利润一人一半。协议履行过程中，双方也是按照分工履行的，上诉人垫资购买材料、雇佣人员及机器设备、组织工人施工，施工成本支出750009.3元；被上诉人将全部工程款1257300元结回。但至今被上诉人只给付上诉人52万元，故依据现有证据完全可以对双方借贷各自出资数额进行判断。二、原审法院认定“上诉人提供的证据大部分都是白条，不是正规发票，无法对双方的出资及收益进行清算”错误。原审法院调查时，上诉人提交了发票14张、收据104张、出勤表7张和证人证言。其中收据（白条）部分主要为原始记账凭证，记录支付雇佣人员工资及机械设备租赁使用费用等。按照交易习惯，上述费用无法出具正规发票，但证据之间相互认证，形成了完整的证据链，被上诉人没有反驳证据。原审中被上诉人主张有些证据需要补充，法院为了被上诉人提供证据给其充足的时间，组织第二次开庭，两次开庭被上诉人都没有提出反驳上诉人出资的证据，故应对上诉人提供的证据予以认定。三、原审法院认定“以楼抵工程款，该楼房尚未处分，无法进行分配，可在楼房变现以后***再另行主张权利”与法相悖。以房屋抵付工程款的目的就是通过交付房屋履行支付工程款的义务。被上诉人对该房屋如何处分自行决定，是自用还是出售他人上诉人无法控制和知晓。综上，请二审法院撤销一审判决，查清事实后予以改判。

***辩称，一审判决正确，一审上诉人提交的票据系白条，上诉人应承担举证不能的责任，请二审法院驳回上诉。

***向一审法院起诉请求：判令***立即给付拖欠工程款604069.3元。事实和理由：2014年7月1日***从第三人添易公司处承揽了公主岭市光明路维多利亚小区道路、路基压实、路面分包包工包料工程，以***的名义签订了书面的施工合同，双方明确约定了承揽项目、数量、金额、交付期限、承包范围及承包方式。***于7月4日进场施工，10月3日竣工验收，***在竣工图和决算表上签字，添易公司将工程款通过转账的方式支付给***，**学分两次支付给***15万元。在整个施工过程中都是***组织工人干活、购买材料、雇佣人员及机器设备均由***出资，其中二灰碎石230441.5元，Φ300管线4000元，雨水井篦5125元，白灰22000元及其他费用合计垫资604069.3元，除去***支付给15万元，***仍应给付***604069.3元。

一审法院认定事实：2014年7月1日，***与**学经协商达成一致，以***的名义与添易公司签订了公主岭市光明路维多利亚小区内《小区内道路、路基面工程施工承揽合同》，施工完成后所得利润平均分配。工程竣工后的2014年12月21日经与添易公司结算，工程总造价1317370元，除去添易公司以楼房抵顶工程款257300元及质保金60000元以外，其余工程款100万元添易公司均已给付给了***。

一审法院认为，本案是合伙协议纠纷，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定个人合伙是指两个以上公民按照协议、各自提供资金、实物、技术等，合伙经营共同劳动。第三十一条规定合伙人应当对出资额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。***与***口头协商达成一致，共同承揽小区的道路施工工程，约定以***的名义和发包方签订施工合同，所得收益平均分配。该口头合同是双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，是合法有效的。协议履行过程中，双方对于出资、管理等事项没有明确约定，协议履行完毕，也没有对合伙期间的账目进行清算，并且对账目的管理相对混乱，双方都有出资，但是对于具体的出资额各方都没有精确的数字，现***起诉到法院，依据现有的证据根本无法对双方的各自出资数额进行判断。虽然***提供了大量的证据意图证明其在合伙期间出资购买原材料、雇工的主张，但是由于其提供的证据大部分都是白条，不是正规的发票，并且也没有证据证明其出资用在了双方合伙承揽的工程上。一审法院根据双方的证据无法对其在合伙期间的出资及收益进行清算以及***要求***给付出资及收益款能否成立做进一步的评判。在一审法院审理过程中***认可还欠***10万元，但是由于添易公司在给付工程款的时候有257300元系以楼房抵顶工程款，而该楼房尚未处分，无法进行分配，可在楼房变现以后***再另行主张权利。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。***所提供的证据不足以证明自己的主张，故在本案中应当承担对自己不利的后果。综上，依照?中华人民共和国民法通则?第三十条、第三十一条、第八十四条规定，判决：驳回***的诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。原审时提交了工程结算单上写明，扣5%质保：5%×1257378元=6万元，故工程总造价应为1257378元，按此计算质保金原审第三人已支付。本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，双方虽已确认利润一人一半，但上诉人未能举证证明承包工程双方投入的总成本，双方在合伙时并未对双方的投入和支出进行记账，对是否清算也没有提交相应证据。上诉人提交的收据、发票等均无法证明其支出实际发生且投入到涉案工程中，故原审法院认定无法对双方的出资及收益进行清算。对以楼抵工程款部分，上诉人可对该涉案楼房另行提起诉讼主张权利。

综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9840元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一七年四月二十七日

书记员郝一凝