某某与吉林省兴勃建筑工程有限公司、某某、某某男合伙协议纠纷二审民事判决书

吉林省辽源市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）吉04民终72号

上诉人（原审原告）：***，男，住辽源市龙山区。

委托诉讼代理人：宋淑荣，辽源市龙山区向阳法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：吉林省兴勃建筑工程有限公司，住所地：辽源市西安区泰安街煤城新村门市。

法定代表人：谭丽波，该公司经理。

委托诉讼代理人：王剑锋，该公司办公室科员。

被上诉人（原审被告）：***，女，住辽源市西安区。

被上诉人（原审被告）：**男，男，住辽源市西安区。

**男、***共同委托诉讼代理人：曾向东，辽源市西安区灯塔乡法律服务所法律工作者。

上诉人***因与被上诉人吉林省兴勃建筑工程有限公司（以下简称兴勃公司）、被上诉人***、被上诉人**男合伙协议纠纷一案，不服辽源市龙山区人民法院（2018）吉0402民初1909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日立案后，依法组成合议庭，于2019年2月21日公开开庭进行了审理。上诉人***委托诉讼代理人宋淑荣，被上诉人兴勃公司委托诉讼代理人王剑锋，***、**男共同委托诉讼代理人曾向东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1．依法撤销辽源市龙山区人民法院（2018）吉0402民初1909号民事判决，改判兴勃公司、***、**男给付***合伙利润180万元；2．诉讼费由兴勃公司、***、**男承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。***、**男系夫妻关系，二人在兴勃公司承包外墙保温、真实漆、水包水液态理石漆等工程，***、**男没有资质，又没资金，于2016年5月找到***，在会议上当着所有工人的面说没有钱开工资，找来合伙人***共同施工，由***投资，平均分配利润，***通过银行转账的方式给***汇款115万，在施工的过程中因买材料又给***转款30万元。***将自己的设备及工人都带入施工的工地，一干就是六个多月，因双方是朋友关系，基于相互信任没有签订书面合伙合同，***称双方是民间借贷关系违背事实与法律、违背公序良俗和诚实信用原则，民间借贷不会有参与经营管理的事实，一审法院认定事实错误；2．一审法院适用法律错误。关于口头合伙关系的认定，虽然双方没有签订书面合伙合同，但是有两个以上没有利害关系的人证明合伙事实存在，并口头约定利润共同分担，合伙到该工程结束，可以认定合伙关系的成立，***与兴勃公司签订的合同是无效的，***的施工是有资质的，并且***与**男没有出资，材料都是发包单位提供，***与***只负责工人的人工费开资，开资的款项都是***出资，给工人发工资时***、***、**男都在场。***提出***、**男没有出资，一审法院没有核实***出资的金额；3.根据相关法律规定，兴勃公司将工程发包给没有资质的**男、***，弄虚作假，违法签订建筑工程施工合同，没有经过招投标，没有风险抵押金，***将向有关部门依法投诉，给予兴勃公司处罚。

兴勃公司辩称：1.兴勃公司不应对***与**男、***之间的纠纷承担任何法律责任。兴勃公司与***签订了外墙保温施工合同，并按合同约定履行了合同义务，合同已经自动解除。兴勃公司与***之间不存在任何权利义务关系，不知道***与**男、***之间的任何关系。***诉称兴勃公司无钱进行施工并找到***不是事实，兴勃公司并未对任何人做过任何承诺，也未收到过任何资金。同时，兴勃公司未收到上诉状中提到的转款30万元款项；2.兴勃公司是吉林省住房和城乡建设厅核准的建筑工程施工总承包二级企业，根据吉林省非国有资金投资项目工程的相关规定，建设单位可以采用直接发包的形式对工程进行发包，不需要进行招投标。兴勃公司与***签订的合同属于轻包人工费合同（属劳务合同），根据《中华人民共和国建筑法》及《中华人民共和国建筑业企业资质管理规定》，施工总承包单位可以根据具体的施工部位招聘劳务人员施工。兴勃公司没有违法行为。

***、**男辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律适当，应当予以维持，***的上诉请求缺乏事实及法律依据，应当予以驳回。

***向一审法院起诉请求：***、**男给付***所欠投入本金及工程利润款180万元，兴勃公司承担连带责任。

一审法院认定事实：2016年6月7日至2016年9月13日期间，***向***累计转账汇款及现金给付共计115万元。2016年5月15日，***与兴勃公司签订《工程承包协议》，约定兴勃公司将塞纳阳光一期外墙保温及真石漆工程发包给***，工程名称：塞纳阳光一期（3#、7#、11#、5#、8#、12#、S1#、S3#）外墙保温及外墙真石漆工程；工程造价（暂定价）：500万元；施工工期：2016年5月15日至2016年11月5日，并约定了其他权利义务。一审法院认为，本案的争议焦点是***和**男、***是否是个人合伙关系。依据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果；在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。同时，根据相关法律规定，个人合伙关系的成立，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，可以认定为合伙关系。结合本案，***提供没有书面合伙协议，***提供的证据不足以证实其与**男、***达成口头合伙协议，且**男、***均不认可双方之间存在口头合伙协议，***提供的证据亦不足以证实其与**男、***之间具备合伙的出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙等相关条件，故***关于其与**男、***合伙承包涉案工程的主张不予采纳，其要求**男、***支付合伙利润180万元，并且要求兴勃公司承担连带责任的主张缺乏依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第50条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费减半收取13,000.00元，由***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***所举证据为：1．吉林银行转账凭证一份，证明***、**男转给***的数额是103万元，不是115万元，***、**男少支付12万元；2．证人吕宝、杜以军证言，证明***与***、**男是合伙关系，***出资的方式、期限，合伙期间双方利润平分及***参与施工管理的事实。本院认定如下：证据1的转款凭证是***在吉林银行的对账单，该对账单不能体现与***、**男之间存在往来。且一审***的诉讼请求并未要求返还少支付的12万元，对该证据不予确认。证据2证人证言不属于二审期间新证据，且证人陈述***用现金形式与***、**男共同支付工人工资多次，而***支付***的115万元仅以现金形式支付5万元，双方的陈述存在矛盾，故对证人证言证明的问题不予确认。

本院经审理查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致，本院确认一审法院查明的案件事实。

本院认为：***就其与***、**男之间对兴勃公司发包的工程进行合伙施工向一审法院所举证据为证人吕景文、蔺福全、蔺成奎证言，上述三人仅能证实***拿钱给工人开资，对合伙关系的形成、合伙利润及资金投入情况三人并不知情，上述证人证言不能作为合伙关系成立、利润平均分配的证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二项规定：“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”本案二审中，***申请证人吕宝、杜以军作证并不符合上述法律规定的新证据情形，二人的证言不应采信。特别是以上五位证人对合伙人出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等合伙事项并不能明确说明，故***所举证据不能证实其与***、**男之间存在合伙关系，对合伙利润分配180万元也无任何证据予以证明，***请求平均分配合伙期间的利润180万元无事实及法律依据，一审法院判决驳回***诉讼请求并无不当。兴勃公司与本案***、***、**男之间的合伙关系无关，其要求兴勃公司承担责任的请求不予保护。***在上诉状中称向***转30万元材料款无证据证明，且不是其本案诉讼请求事项，本院不予审理。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费26,000.00元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　何芳松

审判员　　朱新华

审判员　　吴　俊

二〇一九年二月二十七日

书记员　　曹　阳