吉林省某某利水电工程有限公司、某某等案外人执行异议之诉民事二审民事裁定书

吉林省通化市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）吉05民终514号 上诉人（一审原告）：吉林省***利水电工程有限公司。住所地：吉林省长春市二道区英俊名城小区十二栋106室门市房。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，北京尚公（长春）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京尚公（长春）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：***，男，汉族，住吉林省辉南县。 委托诉讼代理人：**，吉林政声律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：**彬，男，汉族，住吉林省长春市二道区。 一审第三人：***，男，汉族，住吉林省辉南县。 一审第三人：***，男，汉族，住吉林省通化市东昌区。 上诉人吉林省***利水电工程有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人***、**彬、一审第三人***、***案外人执行异议之诉一案，不服吉林省辉南县人民法院（2021）吉0523民初969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1．撤销（2021）吉0523民初969号民事判决，并判决***不得执行**公司所有的柳河县农业农村局应支付给**公司的100万元工程款。2．本案一审、二审诉讼费由***、**彬共同承担。事实和理由：（一）**彬并非案涉工程的实际施工人，一审法院对此事实认定错误。**公司在中标案涉工程后，将案涉工程交由***负责管理，**彬系通过***介绍，在**公司中标案涉工程后才参与到案涉工程之中的。**公司在中标之初根本不认识**彬，更谈不上**彬挂靠**公司承包案涉工程。案涉工程除了**彬、***参与其中之外，还有***参与了案涉工程的实际施工，因此案涉工程系在**公司与**彬、***、***的共同协作下完成的施工项目。**彬只是案涉工程的一方参与者，并非实际施工人。**彬并未以自有资金投入到案涉工程之中，案涉工程的建设资金分别来自**公司支付的工程款及***对案涉工程的投入，而是否以自有资金投入到案涉工程之中，是认定实际施工人的关键因素之一，**彬在未有自有资金投入的情况下，不能被认定为实际施工人。1．**公司提供的（2021）吉0581民初585号案件起诉书、（2021）吉0524民初874号案件裁定书及收据、2021年4月7日柳河县劳动监察大队的调解协议，只能证明**彬参与了案涉工程。法院应重点审查**彬是否参与了案涉工程的整个现场管理、组织施工等重点环节。案涉工程的整个现场管理及组织施工等绝大部分工作都是由***完成，**彬根本未参与其中，不能够认定**彬为实际施工人。2．从**公司提交的2021年4月7日柳河县劳动监察大队的调解协议上，不仅有**彬的签字，还有***、***的签字，能够证实***、***共同参与了案涉工程，而一审法院为什么只认定**彬为实际施工人，而不认定***和***共同为实际施工人。3．**公司提供的向柳河县汉利劳务派遣有限公司柳河分公司（以下简称汉利公司）支付款项及汉利公司将部分款项支付给***，只能够证明**彬参与工程施工，收到了**公司支付的部分工程款，但并不能够证明**公司与**彬进行了工程款结算。**公司至今未与任何人进行过工程款结算，因此，该份证据不能成为认定**彬为实际施工人的证据。一审法院应该重点审查**彬是否与案涉工程的发包人柳河县农业农村局进行过结算，如果**彬为实际施工人，其应该参与与柳河县农业农村局的结算工作，但事实上，案涉工程的整个结算工作全部是由**公司单独完成的，**彬并未参与与柳河县农业农村局的结算工作。4．**公司系案涉工程的中标单位，中标后在实际施工过程中，对外以自己的名义购进水泥等建筑材料，并通过汉利公司向实际施工的工人支付了劳务费用，整个工程结算亦是**公司与业主柳河县农业农村局进行的最终结算，**公司参与了案涉工程的整个过程并支付了近200万元的款项，应认定**公司为案涉工程的合法承包人。综上，认定实际施工人，应该从施工方是否对工程采取了投入资金，对建设工程是否进行了实际施工或者组织施工，实际施工人是否与业主直接进行结算等多个关键环节进行综合认定。**彬既未对案涉工程投入自有资金，也未实际参与管理案涉工程，更未与业主柳河县农业农村局进行结算，其不能被认定为实际施工人。（二）一审法院对**公司提及的对外欠款及剩余工程款产生的税款应当如何承担，表述不清。一审法院在认定**彬为实际施工人的情况下，对**公司提及的税款及对外欠款如何承担问题，只表述“根据权利与义务一致原则，**彬有义务承担税款和相关款项”，但该部分款项具体如何承担，未表述清楚。即便一审法院认定被上诉人**彬为实际施工人的事实成立，也应在判决中明确对于**彬应该承担的税款及项目对外欠款，甚至**彬自认的1.5％管理费，***不得执行**彬应当承担的税款、项目对外欠款及应当缴纳的1.5％管理费。（三）一审法院未对***提交的《个人挂靠协议书》的真实性进行认真审核，并且不同意**公司提出的鉴定申请，属于程序违法。本案在执行程序中，执行法院系依据***提交的《个人挂靠协议书》原件才下达执行裁定，冻结**公司在柳河县农业农村局的应收款项100万元，因此没有***提交的《个人挂靠协议书》原件，执行法院就无权冻结**公司在柳河县农业农村局的应收款项100万元，也就不会产生本案的执行异议之诉。但一审法院对***提交的《个人挂靠协议书》不再进行审查，对**公司提出的鉴定申请亦不同意启动鉴定程序，而是依据其他证据继续审理本案，并做出对**公司不利的判决，此种做法程序违法。《个人挂靠协议书》系引发本案诉讼的关键证据，在未审查《个人挂靠协议书》真实性的情况下，一审法院不应对本案进行实体性审理。综上，案涉工程为**公司中标项目，案涉工程的工程款应归属于**公司所有，**彬并非本案实际施工人，无权支配案涉工程的工程款，一审法院对**公司提出的鉴定申请置之不理，程序违法，请求二审法院对本案进行改判。补充说明，二审应重点审查四方当事人的关系及在案涉工程中所处的地位，**彬是挂靠还是转包或其他的方式参与案涉工程，是否享有工程款请求权以及对谁享有工程款请求权。**彬未提供任何证据证明其参与案涉工程的招投标及与业主进行工程决算的证据，**公司提供的证据能够证实**公司系合法承包人。**公司中标案涉工程后，将案涉工程转包给***，***又找来**彬，让**彬参与到案涉工程中来，***与**彬之间是转包关系，**彬又找来***，让***进行现场施工。**彬作为多层转包情形下的分包方，与柳河县农业农村局和**公司都不存在施工合同关系，不具有工程款请求权，其只能对***享有工程款请求权。***无权对案涉工程款采取冻结措施。**公司向一审法院提出的执行异议不应进行实质性审查，不应按照案外人执行异议之诉程序，一审法院程序违法。一审法院执行局给**公司下达的协助履行义务通知书（冻结裁定），实质上是对案外第三人下达的履行到期债务通知书，依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第45条规定“被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知（以下简称履行通知）。履行通知必须直接送达第三人。履行通知应当包含下列内容：（1）第三人直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务，不得向被执行人清偿；（2）第三人应当在收到履行通知后的十五日内向申请执行人履行债务；（3）第三人对履行到期债权有异议的，应当在收到履行通知后的十五日内向执行法院提出；（4）第三人违背上述义务的法律后果。”一审法院未按法律规定下达履行到期债务通知书，而是以协助冻结裁定代替，故意规避**公司享有的提出执行异议的权利，程序严重违法。 **彬辩称，工程是**彬做的，挂靠公司是***帮**彬联系的，招标费、标书都是**彬个人出资，**公司还扣了1.5％的管理费。如果**彬不是挂靠，**公司为什么会扣除**彬的管理费，**公司将钱转给劳务公司。 ***辩称，（一）**公司对案涉工程款不享有排除执行的民事权益。**公司在一审以及在上诉状中实际上是认可了**彬是实际施工人这一事实，只不过认为**彬是实际施工人之一，其隐含了**彬、***、***是合伙这一事实。***、***一审中虽提出异议，但对一审判决并没有提起上诉，表明二人是服从一审判决的，这正说明一审认定**彬是实际施工人是正确的。**彬与**公司形成挂靠关系，是本案的实际施工人，在本案当中**彬对案涉工程款投入自有资金，在施工过程当中**彬对已经发生法律效力的（2021）吉0581民初585号、（2021）吉0524民初874号案件中所涉材料款以及其他材料款、农民工保证金13.2万元、工伤保险费2805.12元等均是由**彬支付的，如果**彬只是项目负责人的话，不会投入自有资金。**公司给付农民工的款项是**彬汇入**公司的，如果**彬不是实际施工人为什么要支付农民工保证金。因为**公司是案涉工程的中标单位，所以工程款是由农业农村局与**公司进行结算，其支付款项的实际享有者是**彬。（二）一审法院对**公司申请鉴定不予准许合乎法律规定，申请鉴定的事项与待证事项无关联或者对证明待证实是无意义的，人民法院不予准许。据***查证，**公司多次变更法定代表人，其存在多枚公章的可能性极大，根据本案的现有证据，完全可以证明**彬是本案的实际施工人，因此鉴定公章已无实际意义。（三）关于税款、管理费对外欠款的问题，上述款项如何承担是**彬与**公司内部约定的问题，并不能对抗第三人，也并非是本案所审理的事项。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律得当，请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。 ***述称，***是实际施工人，相关证据都有，现在已经有多起农民工起诉***的诉讼，**公司也知道***是实际施工人，***、**彬不是实际施工人。 ***经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。 **公司向一审法院起诉请求：1．判令撤销（2021）吉0523执异41号执行裁定书，并判决不得执行**公司所有的柳河县农业农村局应支付给**公司的100万元工程款。 一审法院认定事实：***与**彬民间借贷纠纷一案，一审法院于2021年4月19日作出（2021）吉0523民初322号民事判决：**彬给付***借款本金80万元及利息。***申请执行，该院在执行过程中于2021年6月18日作出（2021）吉0523执700号之四执行裁定：冻结被执行人**彬挂靠**公司承建柳河县2019年时家店乡高标准农田建设项目的工程款100万元。并向**公司和柳河县农业农村局送达了该执行裁定和协助执行通知书。**公司对该院的（2021）吉0523执700号之四执行裁定不服，提出执行异议。该院认为，根据**彬与**公司签订的《个人挂靠公司协议书》，该工程款100万元的权利人应是**彬，**公司只对柳河县2019年时家店乡高标准农田建设项目工程款1.5％的管理费享有权利，但**公司未主张冻结100万元工程款中包含应收取**彬的管理费。虽然**公司是该工程的中标建设单位，但**公司对冻结的在柳河县农业农村局的100万元工程款不具有排除执行的权利，其执行异议请求没有法律和事实依据，该院不予支持，驳回其异议。**公司不服提起案外人异议之诉。另查明，2020年3月29日柳河县农业农村局经过招投标与**公司签订了《柳河县2019年高标准农田建设（农田建设补助资金）项目七标段》合同，将工程承包给**公司。2020年4月1日**公司与柳河县汉利劳务派遣有限公司柳河分公司（以下简称汉利公司）签订劳务派遣合同，由汉利公司派遣50名劳务人员到**公司工作，**公司支付劳务费。工程合同总价款330.0172万元，审定工程造价为313.9375万元，已经支付给**公司1836561元，剩余工程款1302814元（含质量保证金94181.25元）。**公司支付给汉利公司102.6万元，汉利公司以劳务费的名义付给***（**彬）71.7万元。 一审法院认为，本案的焦点问题是**彬是否是案涉工程的实际施工人？对此**公司予以否认。从**公司提供的（2021）吉0581民初585号案件起诉书、（2021）吉0524民初874号案件裁定书及收据、2021年4月7日柳河县劳动监察大队的调解协议，可以证明**彬参与了案涉工程的施工，参与处理工程外欠款，**公司提供的银行客户回单证明***结算了部分工程款（***证实其是受**彬委托）。上述证据证明**彬既参与了工程施工，又结算了部分工程款，足以说明**彬是案涉工程的实际施工人。**彬作为实际施工人对案涉工程款享有权利，一审法院冻结案涉工程的款项有事实依据。根据权利与义务一致原则，**彬有义务承担税款和相关款项。虽然**公司申请对《个人挂靠公司协议书》上的公章进行鉴定，但**公司提供的其他证据已经能够证明**彬是实际施工人，一审法院认为没有鉴定的必要。**公司主张***、***是实际施工人证据不足，不予支持。综上所述，**公司虽然是案涉工程的中标建设单位，但**公司对冻结的在柳河县农业农村局的工程款不具有排除执行的权利，其诉讼请求一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条一款（二）项的规定，判决：驳回**公司的诉讼请求。一审案件受理费13800元，由**公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。**公司提交新证据：1．中国建设银行单位客户专用回单（2020年3月26）复印件一份，拟证明中标服务费由**公司支付。***质证称，对该份证据的真实性无法确定，关联性无异议，中标费是**彬转给***、***转给**公司，该笔款项的实际支付者是**彬。**彬质证称，与***质证意见一致。***质证称，该笔款项包含在其同学给拿的60万元内，有借据可以证明。经审核，**公司提供的该份证据显示用途为柳河高标准农田建设项目七标中标服务费，付款人为**公司，收款人为吉林省超达招标有限公司，故本院对该份证据的真实性予以采信。***提交新证据：1．吉林省行政事业单位资金往来结算票据原件一张（电子票号001479063），付款单位为**公司；2．户名为***的银行卡／活期存折交易明细清单复印件一份、客户姓名***的中国农业银行超级柜台客户回执原件一份；3．吉林省社会保险基金缴费专用票据（票号190022798097）原件一张，缴款单位为**公司；4．劳动保障监察调查询问笔录复印件三份、收据复印件一份，拟证明**彬参与本案工程是实际施工人。**公司质证称，对证据1的真实性无异议，但保证金不确定是案涉项目；对证据2的真实性无异议，但***与**彬无关系，与保证金无关，保证金钱收到了，但对证明目的有异议，**彬是案涉项目的分包人，其交保证金也正常；对证据3的真实性无异议，对证明目的有异议；对证据4的真实性无异议，对证明目的有异议，参与方有***、**彬、***三方。**彬质证称，对该组证据均无异议，***是**彬继母，保险收据是**彬交的款，有中标合同。***质证称，对该组证据均无异议。经审核，各方当事人对该组证据的真实性均无异议，本院对上述证据的真实性予以采信。 各方当事人对一审认定的事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据**公司一审的诉讼请求和理由，其提出了本案诉讼即案外人执行异议之诉，其诉讼请求中的要求“撤销（2021）吉0523执异41号执行裁定书”，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条“对案外人执行异议之诉，人民法院判决不得对执行标的执行的，执行异议裁定失效。”故该项诉讼请求并非案外人执行异议之诉的审理范围。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条规定：“案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人。”本案中，**公司将***、***列为第三人，其理由为“***负责案涉项目的对外沟通与协调，***进行现场施工”。但本案系**公司提出的案外人执行异议之诉，***、***若有相关损失，可另行主张权利，不能在本案中一并解决，一审法院错列此二人的诉讼地位，本院予以纠正。 根据**公司的诉讼请求即不得执行**公司所有的柳河县农业农村局应支付给**公司的100万元工程款，本案需审查的焦点为：**公司对柳河县农业农村局应支付给**公司的100万元工程款是否享有排除强制执行的民事权益。 一审法院作出的（2021）吉0523执700号之四执行裁定，冻结被执行人**彬挂靠**公司承建柳河县2019年时家店乡高标准农田建设项目的工程款100万元，并向**公司和柳河县农业农村局送达了该执行裁定和协助执行通知书。根据民事诉讼法等相关法律规定，申请执行人系基于被执行人对执行标的所享有的权利，通过人民法院的执行行为得以实现其对执行标的的权利，换言之，申请执行人能够申请执行的应当是属于被执行人的责任财产。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百九十九条规定，“人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百三十四条规定处理。对生效法律文书确定的到期债权，该他人予以否认的，人民法院不予支持。”该规定中“他人”是指次债务人，而“利害关系人”是指主张到期债权存在但其为权利人的人。两种不同身份的主体对于到期债权的异议之救济途径不同，利害关系人因其主张对于到期债权享有民事权益，故应通过执行异议之诉解决，但“他人”的救济途径，一般应通过异议、复议等程序救济。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第45条“被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知（以下简称履行通知）。履行通知必须直接送达第三人。履行通知应当包含下列内容：（1）第三人直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务，不得向被执行人清偿；（2）第三人应当在收到履行通知后的十五日内向申请执行人履行债务；（3）第三人对履行到期债权有异议的，应当在收到履行通知后的十五日内向执行法院提出；（4）第三人违背上述义务的法律后果。”就本案而言，一审法院在执行被执行人**彬对他人的到期债权或未到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知“该他人”向申请执行人即***履行。但是此处的“到期债权”或“未到期债权”应当是范围明确的债权。现**公司主张与**彬之间并非挂靠关系，其对**彬无付款义务，并对《个人挂靠公司协议书》的真实性提出异议，对案涉100万元债权的数额亦有异议。故在**公司否认与**彬之间存在债权债务关系的情况下，**公司对**彬的债务并不明确，亦无法确定是否到期。**公司的该项异议系对执行行为提出了异议，一审法院应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定，对该债权是否存在以及到期债权的具体数额进行实质审查，而不是适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十四条规定并引导案外人提起异议之诉。故根据上述法律规定，一审法院对**公司的异议按照执行异议之诉进行审理属适用法律错误，审理程序亦错误。在一审法院采取执行措施后，**公司有权提出执行异议，对异议裁定不服的，可依法申请复议，故本案应驳回**公司的起诉。 综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第四项规定，裁定如下： 一、撤销吉林省辉南县人民法院（2021）吉0523民初969号民事判决； 二、驳回吉林省***利水电工程有限公司的起诉。 一审案件受理费13800元、二审案件受理费13800元，均退还吉林省***利水电工程有限公司。 本裁定为终审裁定。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年六月三十日 书记员　　***