吉林中航天建筑工程有限公司、***远农业发展有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省吉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）吉02民终1757号 上诉人（原审被告）：吉林中航天建筑工程有限公司，住所地吉林省吉林市昌邑区双吉街。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，***美律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***远农业发展有限公司，住所地吉林省永吉县一拉溪镇贵***。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，***正达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：江玥颖，***正达律师事务所律师。 原审被告：***，男，1972年12月29日生，汉族，自由职业，住吉林省吉林市丰满区。 原审被告：***，男，1981年12月6日出生，汉族，自由职业，住吉林省吉林市昌邑区。 上诉人吉林中航天建筑工程有限公司（以下简称中航天公司）因与被上诉人***远农业发展有限公司（以下简称卓远公司）、原审被告***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省永吉县人民法院（2021）吉0221民初756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月21日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 中航天公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，第三项，依法改判。二、由中航天公司承担全案诉讼费用。事实和理由：涉案工程已完成部分经红城国际工程项目管理有限公司出具《工程造价鉴定意见书》，我公司对该意见书的最终鉴定结果2，701，439.95元不认可。第一，在此之前的征求意见稿中我公司就提出，1．未给出塔式起重机大型设备进出场费用，安拆费用以及起重机基础相关费用；2．所有门窗口均由混凝土柱、梁二次结构，征求意见稿内未见到相关费用；3．我方施工的断桥铝窗征求意见稿内未见到相关费用，我方施工的栏板数量不准确以及阁楼工程量征求意见稿内未见相关内容；4．征求意见稿内文明施工等相关取费价格不准确，应按照我方已施工完毕的工程量给予全额取费，此费率给出的价格我公司也不认可；5．征求意见稿内对未完工程所有主材，辅材，机械设备未体现出工程量，至2020年9月25日我施工方撤离后所有已制作完成的材料及原材、机械设备、辅材均投入到综合办公楼及2﹟3﹟楼工程内，此部分造价应计取；6.2﹟3﹟楼图纸内地沟部分工程量征求意见稿内未有相关费用。7．实名打卡取费甲方提供的照片为光角视野办公室内打卡机照片未提供，所以相关取费应计取，如需取证可调取永吉县建工科相关记录；8．综合办公楼土方征求意见稿内工程量不准确，我方采取大开挖型式，并对原有基础进行相关部分拆除、凿毛、钢筋除锈工程，相关费用未体现，我方有照片为证；9.2020年9月20日-2020年9月25日期间我施工方支付的所有费用以及完成的工程量意见稿内未体现；10.2﹟3﹟给排水及采暖主线以及管道垫层我施工方全部完成，综合办公楼给排水及采暖工程全部完成，但征求意见稿内的工程量不够准确，相关剩余工程主材的除锈刷油前期制作工程我施工方也完成，同样意见稿内未体现该部分费用。以上问题，在最终的鉴定意见中均没有给出，并且我公司也提供了相应的证据。以上内容，原告应当支付相应的费用。第二，在鉴定结论中的费率，并不是严格按照定额标准记取的，严重损害了我公司的合法权益，人民法院应当依法予以纠正。第三、一审判决我公司承担利息没有事实及法律基础。 卓远公司辩称，1．原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院予以维持。2．针对卓远公司上诉请求中航天公司认为原审确定的工程造价结果准确，原审委托的第三方造价机构是基于各方共同签署的施工范围划分以及决算会议纪要的相关内容予以确定，卓远公司提出的相关上诉事由没有事实依据，且卓远公司的上诉事由在原审鉴定过程中均已提出，造价机构已对原审鉴定程序中各方异议事项进行答复，按照民诉法以及证据规定相关要求当事人一方或某方对鉴定机构的答复仍不认同应在法定期限内申请鉴定人出庭，在二审程序中卓远公司申请鉴定人出庭属程序不当。3．关于上诉请求第三项利息问题，原审判决判令中航天公司在卓远公司起诉次日起计算利息符合法律规定。 原审被告***、***未到庭参加诉讼，视为放弃答辩权利。 卓远公司向一审法院起诉请求：1．判令解除卓远公司与中航天公司于2020年6月10日签订的2份《建设工程施工合同》；2．判令中航天公司、***、***向卓远公司共同返还多付工程款667，728元；3．判令中航天公司、***、***向卓远公司连带赔偿案涉工程地面沉降修复费用833，419元；4．判令中航天公司、***、***向卓远公司支付上述费用产生的利息损失，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算，自起诉之日起至实际给付之日止；5．判令中航天公司、***、***共同配合卓远公司完成项目竣工验收及遗留设备材料清场事项，提供竣工验收及结算资料，开具已付工程款发票。 一审法院认定事实：2020年6月10日，卓远公司与中航天公司签订2份《建设工程施工合同》，第1份《建设工程施工合同》中载明：工程名称为《卓远**休闲旅游建设》项目接待中心2﹟、3﹟；工程地点永吉县一*****；资金来源为自筹；工程内容为土建、采暖、给排水、电气、消防；工程承包范围为工程量清单及图纸相关内容，不含室内装饰装修；开工日期2020年7月1日，竣工日期2020年9月15日；签约合同价为2，600，000元。第2份《建设工程施工合同》中载明：工程名称为《卓远**休闲旅游建设》项目综合楼；工程地点永吉县一*****；资金来源为自筹；工程内容为土建、采暖、给排水、电气、消防；工程承包范围为工程量清单及图纸全部内容，不含室内装饰装修；开工日期2020年7月1日，竣工日期2020年9月15日；签约合同价为2，900，000元。2份《建设工程施工合同》中发包方处盖有卓远公司公章及法定代表人***名章，承包人处盖有中航天公司公章及法定代表人***名章。合同签订后，***、***组织项目施工，卓远公司先后支付工程款3，187，520元（其中接待中心2﹟、3﹟楼付款1，500，000元，综合办公楼付款1，687，520元），施工过程中***、***在未完成全部工程情况下撤场。2020年9月24日，卓远公司向中航天公司邮寄发出解除合同通知函，要求解除双方签订的建设工程施工合同。卓远公司于2021年6月9日提出鉴定申请，要求对卓远**休闲旅游建设项目接待中心2﹟、3﹟楼工程及综合办公楼中航天公司已施工部分工程造价进行鉴定。2022年7月7日，红城国际工程项目管理有限公司作出红城国际价鉴［2021］06号工程造价鉴定意见书，鉴定结论中航天公司已完工程价款为2，701，439.95元。 一审法院认为，卓远公司为建设《卓远**休闲旅游建设》项目接待中心2﹟、3﹟楼及综合楼，作为发包方与中航天公司签订2份《建设工程施工合同》，***、***在现场进行施工，卓远公司与中航天公司之间形成了建设工程合同法律关系，双方应当按照合同的约定全面履行各自的义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。法释（2004）14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第八条规定，承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。本案中，作为施工方中航天公司现场施工人***、***在合同约定的期限内撤离施工现场，没有按照约定履行全部施工义务，已经构成根本违约，卓远公司要求解除与中航天公司2020年6月10日签订的2份《建设工程施工合同》的诉讼请求，并不违反法律规定，法院予以支持。法释（2004）14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十条规定，建设工程施工合同解除后已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的工程质量不合格的，参照本解释第三条处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此给对方造成的损失。本案中因中航天公司施工人过程中中途撤出现场，导致合同无法继续履行，卓远公司合同的相对方为中航天公司，***、***以中航天公司名义在现场施工，在***、***撤离施工现场之前卓远公司已经向中航天公司支付了工程款3，187，520元。庭审中依卓远公司申请，对中航天公司已完成工程量进行了司法鉴定，红城国际工程项目管理有限公司作出红城国际价鉴［2021］06工程造价鉴定意见书，鉴定结论中航天公司已完工程价款为2，701，439.95元，应当认定卓远公司向中航天公司多支付了工程款486，080.05元。由于卓远公司支付工程款的相对方为中航天公司，卓远公司并未提供向***、***支付工程款的相关证据，根据合同相对性原则，中航天公司应当向卓远公司返还工程款486，080.05元。庭审中，卓远公司变更诉请，要求中航天公司返还多付的工程款486，080.05元，法院予以支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。卓远公司诉请中认为中航天公司、***、***施工未达到相应工程量，且施工期间存在地面沉降等质量问题，要求中航天公司、***、***向卓远公司连带赔偿案涉工程地面沉降修复费用833，419元，但卓远公司未提供证据加以证明，在庭审中卓远公司撤回该项诉讼请求，法院对卓远公司撤回该项诉讼请求予以支持。法释（2004）14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算，为当事人起诉之日。本案中由于***、***施工期间中途撤出现场，工程价款没有最终结算，法院酌情支持从卓远公司起诉之后的利息损失，即以卓远公司多支付给中航天公司的工程款486，080.05为基数，从2021年4月16日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。至于卓远公司要求判令中航天公司、***、***共同配合卓远公司完成项目竣工验收及遗留设备材料清场事项，提供竣工验收及结算资料，开具已付工程款发票的诉讼请求，由于中航天公司没有按照合同约定在工期内履行全部施工义务，导致合同解除，中航天公司理应履行因合同产生的附随义务，即中航天公司应该向卓远公司提交按吉林省工程建设地方标准中《建筑工程资料管理标准》的竣工验收备案所需全部资料，并给卓远公司开具已付工程款2，701，439.95元的税务发票。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，法释（2004）14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第八条、第十条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条规定，判决如下：一、解除***远农业发展有限公司与吉林中航天建筑工程有限公司于2020年6月10日签订的2份《建设工程施工合同》；二、吉林中航天建筑工程有限公司于判决生效后立即返还***远农业发展有限公司多支付的工程款486，080.05元及利息（以486，080.05为基数，从2021年4月16日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、吉林中航天建筑工程有限公司于判决生效后立即向***远农业发展有限公司提交按吉林省工程建设地方标准中《建筑工程资料管理标准》的竣工验收备案所需全部资料，并给***远农业发展有限公司开具已付工程款2，701，439.95元的税务发票；四、驳回***远农业发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9155元，由***远农业发展有限公司负担4860元，吉林中航天建筑工程有限公司负担4295元；诉讼保全费5000元，***远农业发展有限公司负担1980元，吉林中航天建筑工程有限公司负担3020元。 本院二审期间，双方当事人未向本院提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：2021年7月8日，卓远公司与中航天公司签订《卓远**休闲旅游项目决算各单位工程施工范围按实际情况明确划分》会议纪要。该纪要对2021年6月15日-2021年7月8日双方于项目所在地卓远农业办公区二楼会议室，数次就卓远**休闲旅游项目接待中心1﹟（**酒店）、接待中心2﹟（民宿）、接待中心3﹟（民宿）、接待中心4﹟（综合办公楼）工程，按实际施工界限划分形成会议纪要。另，本次审理过程中，依中航天公司的申请，一审法院依法委托的鉴定咨询机构红城国际工程项目管理有限公司吉林省分公司鉴定人出庭接受了质询，对中航天公司上诉请求中的鉴定报告部分进行了解释说明。 本院认为，《卓远**休闲旅游项目决算各单位工程施工范围按实际情况明确划分》会议纪要系卓远公司与中航天公司真实意思表示且不违反法律强制性禁止性规定，合法有效，该会议纪要是双方对已施工工程内容及工程量的最终确认。本次庭审过程中，红城国际工程项目管理有限公司吉林省分公司鉴定人对中航天公司上诉状中涉及鉴定报告异议内容进行了解答，对于中航天公司上诉状中有关鉴定报告部分的1、2、3、5、6、7、8、9、10项均解释为鉴定意见是按照图纸及卓远**休闲旅游项目决算各单位工程施工范围按实际情况明确划分会议纪要的内容作出的，在该纪要中未体现前述内容，故未予以计算。对此，在本案一审和本次审理过程中，中航天公司仅依据一审中提供的相关照片主张实际进行了相关内容的施工，对相关主张的工程内容是否实际发生、实际施工量未提供其他辅证证实，客观造成相关工程造价的计量不能。在此情况下，中航天应当承担举证不能的法律后果，对中航天相关上诉请求事实依据不足，不予支持。对于一审鉴定报告的取费标准，鉴定人系依据前述会议纪要的具体约定对费率进行的调整，中航天公司主张按定额费率计算造价无事实依据。一审法院根据庭审查明及鉴定结论确定卓远公司存在多付工程款的事实，进而确定中航天公司应当承担返还多付工程款的义务，中航天公司应返未返应当承担违约责任即给付多付工程款逾期未返的利息，该裁判理由事实和法律依据充分应予维持。另，一审法院在卓远公司诉请主张的情况下，裁判中航天公司承担相应的附随义务并无不当，予以维持。 综上所述，卓远公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8949元，***中航天建筑工程有限公司、***、***负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　张　铁 审判员　　*** 二〇二二年十一月九日 书记员　　***