安徽当涂经济开发区管理委员会、马鞍山市太白建筑安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省马鞍山市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）皖05民终1786号

上诉人安徽当涂经济开发区管理委员会（以下简称当涂开发区管委会）因与被上诉人马鞍山市太白建筑安装有限责任公司（以下简称太白建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省当涂县人民法院（2021）皖0521民初19号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

当涂开发区管委会上诉请求：1.撤销一审判决，依法将其所欠回购款由12056642元改判为11686409.98元；2.撤销一审判决，对一审判决认定的过高违约金进行调整；3.判令上诉费用由太白建安公司承担。事实与理由：一、一审法院关于回购款的认定有误。按照双方合同约定，回购款由建安费用、财务费用、管理费三部分组成，其中建安费用有相应审计报告确认，双方没有异议。财务费用由建设期利息和回购期利息构成，一审法院对建设期利息的认定错误。按照合同约定，建设期利息计算基数等于每月发包人确认的项目完成的建安费用，建安费用是工程完工后，报审计部门审计后的价款，这也是太白建安公司建设期真正投入的资金。一审法院采纳鉴证报告方法一确定建设期利息有误，因为方法一将承包人每月自行申报的工程进度作为计息基数，不合常识。审计确认的工程款才是承包人真正投入的资金，才是发包人支付建设期利息的依据，即应按鉴证报告方法二的结果认定建设期利息。根据方法二计算，其尚欠11686409.98元回购款，而不是12056642元；二、一审判决对违约金的认定明显过高。一审判决机械采用鉴证报告计算的违约金为依据，完全没有考虑其提出的合理抗辩。本案中，其没有按约支付回购款，主要是造成太白建安公司的资金利息损失。而回购期利息一直计算至全部回购款支付完毕，即只要其回购款没有支付完毕，剩余回购款始终按照同期银行贷款利率的1.3倍计算利息。具体来说回购款利息计算标准从2013年12月5日至2015年6月27日按照年利率7%以上为标准，其后一直按照年利率6%以上为标准，如果再加上违约金日万分之三，即年化率10.9%，两者相加高达近18%，就算是民间借贷，也没有如此高的利率标准。而完全类似的案件，在马鞍山仲裁委裁决中，将违约金标准核减为按日万分之一点五计算。故恳求二审法院对违约金进行调整。 当涂开发区管委会补充上诉意见：一、回购期利息应计算至工程竣工后的第25个月内，而不是按鉴证报告计算至回购款付完为止；二、逾期付款违约金应调整至日万分之一点五以下计算。

太白建安公司辩称，一、当涂开发区管委会主张建设期利息按工程审计价款折算相应工程进度款作为建设期利息的计息基数，缺乏合同依据，不应支持。双方所签《建设工程施工合同》第47条补充条款第四款第（二）项第3目约定：“回购款审核确认前，按预结值执行；回购款审核确认后，按实调整应付回购款。”根据上述约定，建设期利息的计息基数在审计决算前，按照其每月上报、当涂开发区管委会审批确认的《新桥安置小区八组团5#-10#楼及地下车库工程进度报审表》中确认的每月工程进度款作为建设期利息的计息基数，不涉及审计之前的利息计算。该约定明确，因为在工程款审计确认前，鉴于合同约定工程竣工验收合格后1个月内，发包方就应支付回购款，建设期利息和回购期利息一直是要支付的，支付的金额只能根据其每月上报、当涂开发区管委会审批确认的预结值计算，工程审计确认后的款项支付改为按结算值，根本不可能把已经付过的款项又重新计算；二、当涂开发区管委会认为回购期利息只能计算到竣工验收后第25个月内，没有任何合同依据和法律依据，不应支持。双方所签《建设工程施工合同》第47条补充条款第（三）条第（二）项第（2）明确约定，回购期利息的计息期间为“自工程竣工验收合格之日起至回购款支付结束之日止”。案涉工程竣工验收后，当涂开发区管委会先是拖延审计，又拖延付款，本就违约在先，按照其主张，反而还要因自己的违约行为获利，显属无理；三、当涂开发区管委会有关调低违约金支付比例的主张，缺乏合同依据，不应支持。双方所签《建设工程施工合同》明确约定，违约金标准为日万分之三，即年利率10.9%，远低于LPR的四倍，也远低于其实际损失，并未超出法律法规的限制性规定。建设期利息、回购期利息属于工程价款的组成部分，违约金是因发包方未按合同支付回购款而应承担的违约责任，二者性质不同，不存在重复计算的问题。案涉工程已于2013年12月竣工验收，当涂开发区管委会仍未依约支付回购款，其融资成本远远大于合同约定的年利率10.9%。当涂开发区管委会作为政府部门，理应带头诚信守法，却推卸自己承担的合同义务。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

太白建安公司向一审法院起诉请求：一、当涂开发区管委会立即支付其截止2021年2月2日止的回购款12746860.5元，并以尚欠的回购款为基数、按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%计算自2021年2月3日起至实际付清之日的回购期利息；二、当涂开发区管委会立即支付其截止2021年2月2日的逾期付款违约金13465624.98元，以尚欠的回购款为基数、按日万分之三计算自2021年2月3日至实际付清之日的违约金。以上两项合计26212485.48元；三、判令诉讼费以及财务审计费由当涂开发区管委会承担。

一审法院认定案件事实如下：2013年4月19日，当涂开发区管委会与太白建安公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定当涂开发区管委会将“当涂经济开发区新桥第八组团安置房商业区二标段工程建设-移交（BT）项目”发包给太白建安公司施工，约定的开工日期为2013年4月20日，竣工日期为2014年3月12日，合同工期总日历天数320天，资金来源为建设资金由中标人自筹，合同价款为39001121.92元，合同专用条款约定工程进度款和竣工结算款按照补充条款支付回购款。根据合同专用条款第47条补充条款第三项的约定，回购价款由建安费用、财务费和管理费构成，其中建安费用为工程审计后的价款；财务费用包括建设期利息和回购期利息，建设期利息以每月发包人确认的项目完成的建安费用为计息基数，按照中国人民银行3年同期贷款基准利率的130%计算，自各月完成项目总造价当月首日计算至工程竣工验收之日止，同时约定因承包人原因造成延期竣工的期间不计算利息；回购期利息以尚欠的回购款为基数，第1、2次回购按照中国人民银行3年同期贷款基准利率的130%计算，第3次回购按照中国人民银行5年同期贷款基准利率的130%计算，自工程竣工验收合格之日计算至回购款付清之日；管理费为建安费审计总价款的2%。补充条款第四项回购付款日期及方式约定：工程回购期为二年，第一次回购自工程竣工验收合格之日（按单体竣工验收合格）起1个月之内支付回购款50%；第二次回购自工程竣工验收合格起13个月之内支付回购款的20%；第三次回购自工程竣工验收起25个月之内付至回购款的100%。另补充条款第七项（二）约定：发包人每次未按回购条款规定支付回购款的，每逾期一天按未回购量所对应的回购款的万分之三向承包人支付违约金，并承担违约责任。案涉工程中5#楼的实际开工日期为2012年12月10日，6#楼的实际开工时间为2012年12月16日，7#楼的实际开工时间为2012年12月12日，8#楼的实际开工时间为2012年11月8日，9#楼的实际开工时间为2012年12月18日，10#楼的实际开工时间为2012年12月23日，11#楼地下车库的实际开工日期为2012年11月8日，案涉工程均于2013年12月5日完成竣工验收。工程施工过程中，经太白建安公司申报、当涂开发区管委会确认的太白建安公司2012年11月份完成的工程量为1426768.36元，12月份完成的工程量为1355394.58元，2013年1月份完成的工程量为5166923.11元，2月份完成的工程量为23384.87元，3月份完成的工程量为877941.50元，4月份完成的工程量为1766322.65元，5月份完成的工程量为5092691.25元，6月份完成的工程量为5185307.87元，7月份完成的工程量为4318444.39元，8月份完成的工程量为2276767.18元，9月份完成的工程量为3108385.40元，10月份完成的工程量为6875813.54元，11月份完成的工程量为6293338.87元。经当涂县审计局审计，主体工程的建安费用为39314724元，附属工程的建安费用为2761334元，合计42076058元。案涉工程经竣工验收至今，当涂开发区管委会已支付的回购款为40608694元。 一审审理中，因合同约定，需要对案涉工程的建设期利息、回购期利息及违约金的金额进行确认，但因双方对建设期利息、回购期利息及违约金的计算方式存在争议，太白建安公司向一审法院申请进行财务审计，经双方协商一致共同选定安徽永兴会计师事务所作为审计机构。2021年4月29日，安徽永兴会计师事务所出具了《鉴证报告》，该报告根据双方当事人主张的不同的计算方式分别出具了不同的计算方案，太白建安公司为此支付审计费25000元。 以上事实，由双方当事人的当庭陈述及太白建安公司提交的其营业执照、法定代表人身份证明、当涂开发区管委会国家企业信用信息公示系统的公告信息、双方当事人签订的《建设工程施工合同》、七份《开工报告》、七份《工程竣工报告》、十三份《工程进度报审表》、两份《当涂县政府投资工程价款结算审核定案表》、徽商银行电子回单及审计费发票，当涂开发区管委会提交的工程款支付明细一份，以及安徽永兴会计师事务所出具了《鉴证报告》等在卷佐证，足以认定。

一审法院认为：双方当事人签订的《建设工程施工合同》系双方真实的意思表示，且不违反法律法规的限制性规定，合法有效，对此予以确认。根据审理查明的事实，案件的争议焦点为：一、关于建设期利息的计算方式及工期延长的部分应否计算建设期利息问题；二、回购期利息的计算；三、关于当涂开发区管委会尚欠太白建安公司回购款金额的问题；四、回购期利息与违约金是否存在重复计算及违约金的计算标准。 一、关于建设期利息的计算方式及工期延长的部分应否计算建设期利息问题。（1）建设期利息的计算方式：双方当事人对建设期利息的计算方式产生分歧，太白建安公司认为应按每月发包人确认的项目完成的建安费用作为建设期利息的计息基数，当涂开发区管委会则认为应根据最终审计的建安费用核减的比例对太白建安公司每月申报的工程进度进行同等比例的核减，并以此作为建设期利息的计息基数，且认为太白建安公司主张的建设期利息的利率过高，对超出同类贷款利率或同期贷款市场报价利率的部分不应支持。根据双方《建设工程施工合同》专用部分47补充条款中第三条第（二）项（1）中建设期利息的约定，建设期利息＝∑[计息基数×利率（中国人民银行3年同期贷款基准利率的130%计取）×计息期间]，计息基数＝按每月发包人确认的项目完成的建安费用。鉴于双方当事人在施工合同中对建设期利息的计息基数及计息利率均进行了约定，且该约定不违反法律法规的限制性规定，双方均应按该约定履行。故本案的建设期利息应按太白建安公司主张的计息基数、计息利率计算，即按照会计事务所出具的《鉴证报告》中建设期利息测算表（方法一）计算。 （2）工期延长的部分应否计算建设期利息问题。根据《建设工程施工合同》的约定案涉工程的建设工期为320天，从审理查明的事实可知，工程整体的实际建设工期为393天，太白建安公司认为工期延长的原因不在其，系因当涂开发区管委会在施工过程中增加了附属工程量270余万元，且延期交付附属工程的施工图纸，另太白建安公司系在合同约定的竣工日期前完工，故当涂开发区管委会应全额支付建设期内利息，并提交两份《当涂县政府投资工程价款结算审核定案表》及八张施工图纸佐证；当涂开发区管委会则抗辩称附属工程在施工合同范围内，不存在增加工程量和延期交付图纸的问题，因工程提前开工，太白建安公司虽在合同约定的竣工日期前完工，但施工天数超出合同约定的工期，故工期延误的部分不应计算建设期利息。关于太白建安公司是否存在超期施工的问题，庭审中双方均认可附属工程部分并未单独签订书面施工合同，在双方均无其他证据能够证明该部分事实的情况下，根据太白建安公司提交的附属工程《当涂县政府投资工程价款结算审核定案表》中内容的显示，即“开发区新桥八组团5#-10#楼附属工程和地下车库附属工程属于原当涂经济开发区新校八组团安置房商业区二标段建设-移交（BT）项目合同内容约定的组成部分；工程合同工期为320天，约定开竣工日期为2013年4月20日和2014年3月12日”，一审法院确认附属工程属于双方签订的《建设工程施工合同》的施工范围，在无其他特殊情况下，太白建安公司应在该约定期限内完工。同时，太白建安公司提交的八组附属工程的施工图纸中确有四张图纸的设计日期为2013年10月、11月，另四张图纸的设计日期为2012年12月份，该延期交付的四张施工图纸客观上对工程施工会产生一定的影响，但从太白建安公司提交的月工程进度申报表来看，其申报的2013年10月份的工程量为6875813.54元、11月份的工程量为6293338.87元，合计为13169152.41元，而案涉附属工程的总工程价款仅为2761334元，故即使当涂开发区管委会存在延期交付部分附属工程施工图纸的情况，其延期交付的室外排水及2#配电房的施工量在太白建安公司申报的10月、11月的工程量中也仅占较小的比例。由此可知，案涉工程超期完工的主要责任在太白建安公司。另，太白建安公司的实际竣工日期虽早于合同约定的日期，但这是基于工程的实际开工日期早于合同约定的开工日期，但太白建安公司实际工期却超出合同约定的工期73天，如对该超出工期的部分仍计算建设期利息，对当涂开发区管委会而言则显失公平，且根据《建设工程施工合同》47补充条款第三条中的约定，因承包人原因造成的延期竣工的期间不计算建设期利息。同时考虑到当涂开发区管委会确实存在延期交付部分施工图纸的情况，参考《当涂县政府投资工程价款结算审核定案表》中该延期交付施工图纸（2013年10月份的室外排水、2013年11月2#配电房）的工程量在超期施工工程量中的约占比，一审法院对太白建安公司主张的建设期利息超期施工部分按34236元予以支持，因建设工期内的建设期利息为1076473元，合计应为1110709元。 二、回购期利息的计算。根据双方《建设工程施工合同》47条补充条款中第三条第（二）项（2）中回购期利息的约定，回购期利息＝计息基数×利率（第1、2次回购款利率以中国人民银行3年同期贷款基准利率的130%计取；第3次回购期利率以中国人民银行5年期贷款基准利率的130%计取）×计息期间；计息基数＝工程的回购款-已支付部分回购款；回购期计息时间为竣工验收合格日始，直至回购款支付结束日。从《鉴证报告》中回购期利息的计算来看，因不同的建设期利息导致回购价出现两种结果，因此，回购期利息也相应测算出两种结论。鉴于一审法院根据案件实际情况对《鉴证报告》（方法一）中计算的建设期利息进行了适当调整，因此，应对《鉴证报告》中计算出的回购期利息（方法一）进行适当调整，故根据调整前后两金额的比例，结合《鉴证报告》中计算的两种回购期利息的差额部分按比例计算确认截止2021年2月1日当涂开发区管委会应支付太白建安公司的回购期利息应为8637048元（8763307元-126259元）为宜。 三、关于当涂开发区管委会尚欠太白建安公司回购款金额的问题。根据《建设工程施工合同》47补充条款中第三条回购价款的构成和确定中第（四）项的约定，回购款＝建安费用+财务费用+管理费用，本案中双方对当涂县审计局审计确认的总建安费用42076058元（39314724元+2761334元）无异议，法院对此予以确认。依据该建安费用计算的管理费为841521.16元（42076058元×2%）。财务费用包含建设期利息和回购期利息。经确认的建设期利息为1110709元，回购期利息为8637048元，故财务费用应为9747757元，回购款总额应为52665336元。扣除当涂开发区管委会已支付的回购款40608694元，当涂开发区管委会尚欠的回购款应为12056642元。 四、关于回购期利息与违约金是否存在重复计算及违约金的计算标准问题。从双方《建设工程施工合同》中的内容来看，本案的《建设工程施工合同》属于项目发起人当涂开发区管委会通过与投资者太白建安公司签订合同，由投资者负责项目融资、建设，并在规定时限内将竣工后的项目移交项目发起人，项目发起人根据事先签订的回购协议分期向投资者支付项目总投资及确定回报的合同，即项目建设-移交BT（BuildTransfer）的模式。该模式是基础设施领域采用的一种投资建设模式，是政府利用非政府资金来进行基础非营业性设施建设项目的一种融资模式。结合本案而言，工程施工是要求承包方自筹建设资金，发包方以支付财务费用即建设期利息、回购期利息方式给予承包方占用资金补偿，以求得权利义务的一致与公平，故财务费用也成为建设工程的成本范围。违约金则系因发包人未按回购条款的规定支付回购款而应承担的违约责任，该违约金与回购期利息性质不同、适用条件不同，故回购期利息及违约金并不存在重复计算的问题。 关于合同约定的违约金标准的问题。根据《建设工程施工合同》47补充条款第七条违约责任（二）的约定，发包人每次未按回购条款规定支付回购款的，每逾期一天按未回购量所对应的回购款的万分之三向承包人支付违约金。当涂开发区管委会主张该违约金的标准过高，要求予以适当调整，日万分之三对应的年利率为10.95%，并未超出法律法规的限制性规定，且案涉工程已于2013年12月完成竣工验收，至今已数年之久，当涂开发区管委会仍未能依约支付回购款，故对当涂开发区管委会要求对该标准予以适当调整的主张不予支持，当涂开发区管委会应按合同约定向太白建安公司支付逾期付款的违约金。从《鉴证报告》中回购违约金的计算来看，因不同的回购款分别测算出相应的违约金。鉴于一审法院根据本案实际情况对《鉴证报告》中计算的回购款（方法一）进行了适当调整，故亦应对《鉴证报告》中计算出的回购违约金（方法一）进行适当调整，故根据调整后的金额，结合《鉴证报告》中计算的两种回购违约金的差额部分按比例计算确认截止2021年2月2日当涂开发区管委会应支付太白建安公司的回购违约金应为13148063元（13465624.98元-317562元）为宜。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，于2021年7月27日作出判决：一、当涂开发区管委会于判决生效后十日内给付所欠太白建安公司回购款12056642元，并以实际欠付的回购款为基数、按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%计算自2021年2月3日起至实际付清之日止的回购期利息；二、当涂开发区管委会于判决生效后十日内给付太白建安公司逾期付款违约金13148063元，并以实际欠付的回购款为基数、按年利率10.95%计算自2021年2月3日起至实际付清之日止的违约金；三、驳回太白建安公司的其他诉讼请求。案件受理费172862元，审计费25000元，合计197862元，由太白建安公司负担7607元，当涂开发区管委会负担190255元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审确认一审对证据的认定意见及查明的事实。 根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案争议焦点为：一、一审判决有关回购款中建设期利息的认定，是否有事实和法律依据；二、回购期利息应计算至何时；三、当涂开发区管委会要求调整逾期付款违约金的请求，是否有事实和法律依据。

本院认为，当涂开发区管委会与太白建安公司签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方应按合同约定全面履行义务。一、根据双方合同约定，“建设期利息以每月发包人确认的项目完成的建安费用为计息基数，按照中国人民银行3年同期贷款基准利率的130%计算，自各月完成项目总造价当月首日计算至工程竣工验收之日止”。合同同时约定，“回购款审核确认前，按预结值执行；回购款审核确认后，按实调整应付回购款”。根据上述约定，建设期利息的计息基数在审计决算前，按照太白建安公司每月上报、并由当涂开发区管委会审批确认的每月工程进度款作为建设期利息的计息基数。一审判决采用《鉴证报告》方法一确定建设期利息，符合合同约定。当涂开发区管委会要求以其审计确认的工程款作为计息基数，即按照《鉴证报告》方法二确认其支付建设期利息的上诉请求，缺乏合同依据，不予支持；二、根据双方合同约定，回购期利息的计息期间为“自工程竣工验收合格之日起至回购款支付结束之日止”。当涂开发区管委会要求回购期利息计算至案涉工程竣工验收后的第25个月内，不符合合同约定，其上诉请求不予支持；三、根据双方合同约定，“发包人每次未按回购条款规定支付回购款的，每逾期一天按未回购量所对应的回购款的万分之三向承包人支付违约金”。建设期利息、回购期利息属于财务成本，是案涉建设工程造价的组成部分。违约金则是因发包人未按约支付回购款而应向承包人承担的违约责任，其与回购期利息性质不同、适用条件不同，两者依据合同约定应分别计算，而不是将两者相加来确认本案违约金。双方约定逾期付款违约金按日万分之三（年利率10.95%）计算，该约定违约金标准并未高出法律规定的LPR四倍的上限。案涉工程采取建设-移交（BT）方式由太白建安公司全垫资施工，工程自2013年12月竣工验收至今，当涂开发区管委会仍未依约付清回购款，造成太白建安公司融资成本进一步扩大。当涂开发区管委会应按合同约定支付太白建安公司逾期付款违约金，其要求参照另案仲裁裁决将本案违约金调整至日万分之一点五以下的请求，缺乏合同和法律依据，不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人当涂开发区管委会的上诉请求，缺乏事实与法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费102910元，由安徽当涂经济开发区管理委员会负担。 本判决为终审判决。

审 判 长　刘鸿飞 审 判 员　赵丽萍 审 判 员　王红伟

法官助理　唐　斌 书 记 员　温　芳