马鞍山市向山建筑安装有限公司、宣城经济技术开发区建设投资有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省宣城市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)皖18民终1873号

上诉人（原审原告）：马鞍山市向山建筑安装有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区霍里镇苏李村向霍路中段。

法定代表人：赵燕，该公司总经理。

委托诉讼代理人：沈虎，男，该公司工程部经理。

委托诉讼代理人：刘涛，安徽良池律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宣城经济技术开发区建设投资有限公司，住所地安徽省宣城经济技术开发区科技园。

法定代表人：张增华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴**亮，安徽明泉律师事务所律师。

上诉人马鞍山市向山建筑安装有限公司（以下简称向山公司）因与被上诉人宣城经济技术开发区建设投资有限公司（以下简称经开区投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2021）皖1802民初138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

向山公司上诉请求：撤销原判决，改判支持其一审诉讼请求，一、二审全部诉讼费用由经开区投资公司负担。事实与理由：1.经开区投资公司对延期开工明显具有过错。原判决认定发包人为一般的合同主体，与事实不符。案涉工程系政府实施的公共基础设施道路公开招标建设项目。经开区投资公司系国有独资企业,在案涉工程中作为政府工程的招标主体,虽为发包人，但具体管理系由宣城经济技术开发区管理委员会（以下简称经开区管委会）下属的建设局（以下简称经开区建设局）负责，因此实际上是由经开区管委会履行合同。经开区管委会决策导致延期开工，应属于发包人过错。2.过错方应承担相应责任。根据相关法律规定，发包人未按照约定时间和要求提供场地等,承包人可以顺延工程日期,并有权请求赔偿停工、窝工等损失;因发包人的原因致使工程中途停建的,发包人应采取措施弥补或者减少损失,赔偿承包人因此造成的停工、窝工等损失和实际费用。在经开区投资公司违约情况下,向山公司虽同意延期施工，但并未明示放弃追究相关责任,向山公司一直在主张因延后施工造成的材料上涨损失,并在决算审计资料中上报,在发包人不予认可并协商无果的情况下才起诉,据此能够证明向山公司一直积极主张权利。根据法律规定,当事人一方因第三人原因造成违约的,应当依法向相对方承担违约责任。原判决已认定系经开区管委会决策导致延期开工，应支持向山公司诉讼请求。3.一审业已委托司法鉴定机构对案涉损失进行了鉴定，鉴定程序合法，该鉴定意见应予采纳。

经开区投资公司辩称，1.其对案涉工程延期开工不具有过错。其一，案涉合同是由本案双方当事人签订，经开区投资公司是独立的企业法人，协议双方是平等民事主体，向山公司称发包人实际为经开区管委会，没有事实根据。本案工程延期开工，其原因与经开区投资公司无涉，经开区投资公司并未构成违约，不应承担违约责任。其二，本案工期延误实际系政府行为造成，向山公司如若认为民事权益遭到损害，应向经开区管委会主张权利。2.向山公司应承担风险责任。案涉工程施工合同中明确约定了合同计价方式是单价合同，综合单价的风险中就包括了材料市场价格波动的风险，向山公司明知该风险，应自行承担相应损失。3.其在一审中对案涉鉴定意见的鉴定基准点持有异议，应按监理单位出具暂停施工通知书时间即2018年1月20日与恢复施工的时间即2019年4月19日为信息价基准对比计算，故该鉴定意见不应采纳。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

向山公司向一审法院起诉请求：判令经开区投资公司支付因延期施工造成的管理成本增加和施工材料价格上涨损失2073778.25元（管理人员工资损失34万元、材料上涨损失1733787.25元）及逾期付款利息损失（自2021年1月6日起诉之日起至给付之日止按日万分之五计算）。

一审法院认定事实：经开区投资公司就安徽省宣城市梅园路（宝城路－莲塘路）道路工程，于2017年11月22日通过公开招标形式确定向山公司为施工总承包单位。2017年11月29日，经开区投资公司与向山公司签订《建设工程施工合同》，第一部分合同协议书载明：“工期总日历天数180天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。具体开工日期以监理单位下发的开工令为准”，“计划开工日期”“计划竣工日期”处均为空白；“1.签约合同价为：人民币（大写）壹仟零玖拾万零肆仟玖佰玖拾元整（10904999.00元）。其中暂列金额：人民币（大写）壹佰壹拾万元整（1100000.00元）。2.合同价格形式：单价合同。”第二部分专用合同条款载明：“1.5合同文件的优先顺序合同文件组成及优先顺序为：（1）合同协议书；（2）中标通知书；（3）投标函及附录（如果有）；（4）专用合同条款及其附件；……（5）通用合同条款……”；“11.价格调整11.1市场价格波动引起的调整市场价格波动是否调整合同价格的约定：按第3种调整因市场价格波动调整合同价格，采用以下第3种方式对合同价进行调整：……第3种方式：其他价格调整方式：（1）因国家的法律、法规、规章和政策变化，省级或建设行业主管部门发布的人工费调整，按照有关部门发布的规定调整；（2）因承包人原因导致工期延误，按规定满足调整条件的，在合同原定竣工时间之后，合同价调增的不予调增，合同价调减的予以调减。”；“12.合同价格、计量与支付12.1合同价格形式1、单价合同综合单价包含的风险范围：非不可预见的现场地质条件、材料市场价格波动，机械设备使用、施工组织、施工技术管理水平等承包人风险因素。风险费用的计算方法：投标人投标时自行考虑。风险范围以外合同价格的调整方法：由于工程量清单漏项或设计变更等原因造成工程量的增加，按照双方共同确定的内容和数量，执行以下约定……”；“16.1.1发包人违约的情形发包人违约的其他情形：无”；“16.1.2发包人违约的责任发包人违约责任的承担方式和计算方法：……（5）因发包人违反合同约定造成暂停施工的违约责任：无……”。另，通用条款载明：“7.5工期延误，7.5.1因发包人原因导致工期延误……因发包人原因未按计划开工日期开工的，发包人应按实际开工日期顺延竣工日期，确保实际工期不低于合同约定的工期总日历天数。……”；“16.1发包人违约16.1.1.1发包人违约的情形在合同履行过程中发生的下列情形，属于发包人违约：（1）因发包人原因未能在计划开工日期前7天内下达开工通知的；（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的；（3）发包人违反第10.1款（变更的范围）第（2）项约定，自行实施被取消的工作或转由他人实施的；（4）发包人提供的材料、工程设备的规格、数量或质量不符合合同约定，或因发包人原因导致交货日期延误或交货地点变更等情况的；（5）因发包人违反合同约定造成暂停施工的；（6）发包人无正当理由没有在约定期限内发出复工指示，导致承包人无法复工的；（7）发包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的；（8）发包人未能按照合同约定履行其他义务的。发包人发生除本项第（7）目以外的违约情况时，承包人可向发包人发出通知，要求发包人采取有效措施纠正违约行为。发包人收到承包人通知后28天内仍不纠正违约行为的，承包人有权暂停相应部位工程施工，并通知监理人。”其后，向山公司在施工放样过程中，因中梁壹号院项目工程施工便道位于施工红线内，经开区建设局于2017年12月27日出具《关于梅园路（宝城路－莲塘路）道路工程延期说明的函》一份，说明梅园路（宝城路－莲塘路）道路工程在此阶段延迟开工，具体开工日期以监理单位下发的开工令为准，请向山公司根据此函重新调整施工组织。2018年1月20日，监理机构下发工程暂停令。2019年4月19日，监理机构下发工程复工通知。该工程开工日期为2019年5月10日，竣工日期为2020年3月10日。2019年4月1日，双方签订《补充协议》一份，仅对原合同工期进行了补充约定：“原定开竣工日期为：2017年12月2日至2018年6月2日，因该工程施工范围位于中梁一号院施工便道，2018年正值中梁小区施工阶段，施工道口无法封闭，现场堆放大量建筑材料且中梁项目部位于道路施工红线内无法迁移原因一直处于停工状态，现经双方协定，本工程开竣工日期变更为：2019年4月5日至2019年10月5日”。一审诉讼中，一审法院依向山公司的申请，对案涉道路工程因延期开工造成的管理成本增加和施工材料价格上涨损失委托宣城凯胜建设工程咨询有限公司（以下简称凯胜公司）进行鉴定。凯胜公司出具了凯咨2021-JD-02工程造价鉴定意见书，鉴定结论意见为,第一条施工材料上涨损失1390258元，第二条管理成本增加申请缺乏鉴定依据及标准，由法院依据实际情况酌情考虑。

一审法院认为，双方签订的建设工程合同通用条款16.1.1约定了发包人违约的情形，专用条款16.1.1发包人违约的其他情形为无，本案中发包人没有上述任一违约行为。案涉工程延期开工原因系中梁壹号院施工便道在案涉工程施工红线范围内，经宣城市经济技术开发区管委会研究同意现状施工暂不拆除，继续由中梁壹号院使用至一期工程主体结束后交付向山公司施工，属于系经开区管委会决策导致的延期开工的工期延误，该工期延误非系发包方或承包方任一方之过错，发包人按照实际开工日期顺延了工期，本案实际工期不低于合同约定的工期总日历天数180天，承包方收到延期说明函、停工令及复工令后的合理期限内，未向合同相对方提出变更合同价款、损失赔偿或要求解除合同，而是在收到复工令后以其行为继续履行了合同。其次，双方就案涉工程对合同价格形式约定为单价合同，且专用条款12.1约定了综合单价包含的风险范围和风险范围以外合同价格的调整方法，本案中因非双方原因导致的延期开工，在此期间市场材料价格上涨导致的成本增加和管理成本损失，属于综合单价包含的商业风险范围。向山公司作为理性经济人，对商业风险应当预见，风险自担。若因延期开工，此期间市场材料价格严重上涨致使承包人认为合同目的不能实现，其应当在合理期限内向合同相对方提出异议、协商变更或解除合同。在监理机构下发工程暂停令后，双方于2019年4月1日签订了一份《补充协议》，仅对合同工期进行了变更，未对其他条款作出修改或补充，特别是未对材料价格上涨费用及人力成本增加损失由谁承担作出明确约定，故对未作更改的合同条款仍具有法律效力，双方应按约履行。向山公司诉请经开区投资公司支付因经开区投资公司原因延期施工造成的管理成本增加和施工材料价格上涨损失2073778.25元及逾期利息，没有合同依据和法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法典》第七条、第四百六十五条、第五百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告马鞍山市向山建筑安装有限公司的诉讼请求。一审案件受理费23390元，鉴定费30000元，合计53390元，由向山公司负担。

本院二审期间，向山公司围绕上诉请求提举以下证据：《生活用水用电协议书》1份，拟证明：向山公司于2017年12月29日已为案涉工程开工作出准备，租赁了活动板房，签订了用水用电协议。经开区投资公司未提举新证据。本院依法组织当事人进行了举、质证。本院审查认为，上述证据，符合证据的“三性”，予以认定；对其主张的证明目的与该证据本身能够印证的客观事实相一致的部分予以采信。本院对一审查明的案件事实予以确认。

二审另查明：双方就案涉工程原定的开、竣工日期分别为2017年12月2日、2018年6月2日。案涉工程施工合同专用条款第7.3.2条约定：因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日其90天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求或者解除合同；14.1条约定：发包人就工程款在竣工两年后依据审计报告付清（无利息）；合同通用条款第7.5.1条约定：因发包人原因导致工期延误，在合同履行过程中，因下列情况导致工期延误和（或）费用增加的，由发包人承担由此延误的工期和（或）增加的费用，且发包人应支付承包人合理的利润。2017年12月，向山公司进行了施工放样的准备工作，并为施工用水电等签订了《生活用水用电协议书》。因中梁壹号院施工便道位于施工红线内，造成案涉工程无法施工，当时未产生水电费用。

2019年5月6日，经开区投资公司就案涉工程办理了施工许可证。案涉工程自2019年5月10日开工后，于2020年3月10日竣工验收合格。向山公司就其延期开工遭受的材料调差损失与工程价款一并向经开区投资公司申报，报审金额为13438456.98元，经开区投资公司审核时对延期开工的相应损失均不予认可，双方由此发生争议。

一审中，鉴定机构以2019年4月宣城工程造价信息价为基期价出具征求意见稿，参照案涉工程施工合同基期价2017年10月份宣城工程造价信息价，确定施工材料上涨损失为817009元。经开区投资公司未对征求意见稿提出异议；向山公司提出异议认为：征求意见稿对水泥稳定土的密度换算系数有误，实际开工为2019年5月，基期价应予调整。其后，鉴定机构据实调整了密度换算系数，以2019年《宣城工程造价》5月信息价为基期价出具鉴定意见，确定：①施工材料上涨损失为1390258元，其中信息价基期调整增加价款约24万元，密度换算系数调整增加价款约33万元；②仅对基期变化发生的材料价格波动计算材料差价，施工合同期内的材料价格波动不予考虑。

再查明：经开区管委会为经开区投资公司的100%控股股东。

本院认为，1.关于向山公司有关延期开工所致材料上涨损失问题。其一，合同成立后，双方均应严格按照合同约定履行各自义务。经开区投资公司作为发包人，应当为工程施工提供便利条件。因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当赔偿承包人因此造成的停工、材料等损失和实际费用。本案中，原定的开工日期为2017年12月2日，向山公司就工程开工进行了施工放样的准备工作。结合监理单位下发的工程暂停令、工程复工通知的事实可知，本案工程暂停施工非承包人原因，而是发包人在招投标时对工程施工条件未进行充足考虑、未能提供施工条件所致，发包人对此具有过错。其二，经开区管委会系经开区投资公司的控股股东，而案涉工程延期施工通知系由经开区管委会下属建设局发出，监理单位随后即下达暂停施工令，故经开区管委会下属建设局的行为应视为经开区投资公司的意见，其对延期开工构成违约。其三，自原定开工日期2017年12月2日至实际开工日期2019年5月10日，相隔一年半左右，向山公司系参照2017年10月份宣城工程造价信息价予以报价，就该延期开工时间段内材料上涨遭受相应损失，系属事实。案涉合同专用条款12.1规定系针对工程施工期间材料涨跌的情形，而不适用本案工程因发包人原因延期开工情形，故对经开区投资公司该节抗辩意见不予采信。其四，本案中，向山公司主张因开工延迟造成其材料价格上涨的损失，业经一审法院委托鉴定，鉴定程序合法，鉴定结果应予以采信。经开区投资公司认为，应按监理单位通知停工、恢复施工的时间节点为信息价基准对比问题。因监理单位就停工与恢复施工出具通知之时，案涉工程尚不具备开工条件，故不能以该通知出具的时间作为确定鉴定基准点的时间。经开区投资公司该节异议不成立，本院不予采纳。

2.关于向山公司主张的管理成本损失。因向山公司未就其公司在延期开工时间段内进行施工管理及支付管理人员工资等提举充足有效证据予以证明，一审对该管理成本损失未予支持，并无不当。

3.关于逾期付款利息损失。因本案争议的款项并非工程款，而是延期开工所致材料上涨损失，该损失最终系通过诉讼并以判决形式予以确认，且合同就工程款亦明确为竣工两年后依据审计报告付清（无利息），故经开区投资公司未支付损失不构成逾期付款。一审对逾期付款利息损失未予支持，亦无不当。

综上，对向山公司合理的上诉请求予以支持。原判决未全面认定案件事实，适用法律不当，致案件处理结果错误，二审依法予以改判。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第一百二十一条、第二百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销安徽省宣城市宣州区人民法院（2021）皖1802民初138号民事判决；

二、被上诉人宣城经济技术开发区建设投资有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人马鞍山市向山建筑安装有限公司延期施工造成的施工材料价格上涨损失1390258元；

三、驳回上诉人马鞍山市向山建筑安装有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费23390元，鉴定费30000元，合计53390元，由上诉人马鞍山市向山建筑安装有限公司负担21078元，被上诉人宣城经济技术开发区建设投资有限公司负担32312元;二审案件受理费20370元，由上诉人马鞍山市向山建筑安装有限公司负担3058元，被上诉人宣城经济技术开发区建设投资有限公司负担17312元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　程　瑛

审 判 员　　陈前香

审 判 员　　包　娟

二〇二一年十一月三十日

法官助理　　冯忠山

书 记 员　　隆菲菲

附：相关法律条文

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》

第一条……

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

……

《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

……

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。

第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

……

第一百二十一条当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。

第二百八十四条因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

……

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

……