***、马鞍山市向山建筑安装有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

安徽省宣城市宣州区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖1802民初2450号

原告:***,男,1972年10月6日出生,汉族,住安徽省宣城市宣州区。

委托诉讼代理人：黄卉，安徽秉度律师事务所律师。

被告：马鞍山市向山建筑安装有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区。

法定代表人:赵燕,该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：孙宁，安徽华冶律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陶玉婷，安徽华冶律师事务所律师。

被告：汪长学，男，1971年12月12日出生，汉族，户籍地安徽省宣城市宣州区。

第三人:钱宗峰,男,1974年3月14日出生,汉族,住安徽省宣城市宣州区。

原告***与被告马鞍山市向山建筑安装有限公司（以下简称马鞍山向建公司）、被告汪长学、第三人钱宗峰建设工程施工合同纠纷一案，原告***于2020年10月14日立案，本院2020年12月30日裁定驳回起诉；***对裁定结果不服上诉至宣城市中级人民法院，2021年3月25日宣城市中级人民法院指定本院继续审理，本院依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人黄卉，被告人马鞍山向建公司的法定代表人赵燕及委托诉讼代理人孙宁，第三人钱宗峰到庭参加诉讼，被告汪长学经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：一、判令被告马鞍山市向山建筑安装有限公司立即支付原告宣城市体育中心二次装饰工程款100万元及逾期付款利息(自起诉之日起按银行贷款利率计算至实际给付之日)；二、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：就被告马鞍山向建公司中标的宣城市体育中心二次装饰安装工程合作事宜，原告与第三人钱宗峰、汪长学2018年6月12日签订《合同备忘录》，对合同原则、合作目标、合作方式等事项进行了明确约定：“1.三方根据工程进度需要投入资金，由各方共同出资（其中包括借款垫资、垫资款利息由本工程承担，借款在工程款由盈余的情况下，按先还垫资借款，借款及利息及人工材料清帐后，余款三人平均分配）。2.工程款的支付转入汪长红账户，在转入汪长红账户后，网银交由***操作（注：每笔款项的支出必须有钱宗峰和***的共同签字，否则视为无效）工程款分配结束后网银交还汪长红。3.本工程款垫资款暂定为贰佰万元整，***垫资壹佰贰拾万元整，汪长学垫资伍拾万元整，钱宗峰垫资伍拾万元整，此款统一按到款之日二分利息计息。”合作被备忘录签订后，以钱宗峰名义与马鞍山向建公司就宣城市体育中心二次装饰工程签订了《项目承揽合同》，工程合同价款为15222332.29元。因汪长学退出合作,案涉工程一直由原告和第三人实际施工，工程竣工验收并交付，工程结算价为12088783.57元。施工过程中，原告按照《合作备忘录》的约定，对外借款120万元用于项目垫资；而第三人未按照《合同备忘录》约定履行垫资义务，并擅自更改了走账网银的密码，对合作账户进行了实际控制。为防止第三人挪用工程款，原告多次找到被告，要求被告停止向钱宗峰支付工程款，并向被告发《律师函》，要求被告向原告支付工程款，但被告一直以第三人与原告进行对账为由辍支付，但联系第三人，第三人拒不与原告见面。原告认为，原告系案涉工程的实际施工人，被告应当原告支付工程款，原告与第三人之间的合作事宜与被告无涉，且根据原告与第三人之间的《合作备忘录》的约定，原告有权在垫资款项及利息范围内优先分配。为此，原告诉至法院，请求判如所请。

马鞍山向建公司辩称，一、答辩人向建公司与被答辩人***之间无合同关系。根据合同的相对性原则，被答辩人无权向答辩人向建公司主张权利，答辩人向建公司只与第三人钱宗峰之间有合同关系，与钱宗峰之间的工程款往来属正常的经济往来。二、钱宗峰是否与被答辩人***有合伙关系与向建公司无关，而且向建公司并不知情。如果***认为钱宗峰侵犯其权利，应当以合伙关系向钱宗峰主张权利，而与向建公司无任何关系。三、至于被答辩人***诉称其多次找到答辩人向建公司并发出律师函向向建公司主张权利，但到目前为止，答辩人向建公司并没有见到具有法律效力的法律文书，并不能表明其有权向答辩人向建公司主张权利。四、在被答辩人***的整个诉状当中，其主要依据的是其与第三人钱宗峰，以及案外人汪长学所签订的合同备忘录，该份备忘录是其三人之间的合伙关系，如果说要主张权利的话，首先他是要需要处理合伙关系，而不是在直接向向建公司主张。五、如果按照合伙关系来处理此事的话，那么合作备忘录当中的王长学也应当作为本案的被告，或者说作为本案的第三人。六、退一步讲，即使法庭最终认定，被答辩人***是实际施工人，那么其必须也要按照其认可的承揽合同，将工程对外的债权债务处理完以后，才能涉及到实际施工人的利益的考量，而被答辩人不考虑工程的本身，而直接主张向答辩人向建公司索要所谓的工程款100万元，没有任何依据。综上，答辩人向建公司认为，被答辩人本次起诉的所依据的法律关系混乱，其向向建公司主张权利没有任何法律依据，请求法庭驳回被答辩人***向答辩人向建公司的诉讼请求。

钱宗峰陈述，原告已全部收回案涉工程项目的，乙方所合作投资垫资借款及利息，原告作为合作投资人之一，对外借款120万元用于案涉工程项目的投资，该行为是原告在履行合作人应尽的投资义务。事实上原告上述120万元的借款投资款项，连本金带利息已于2019年7月由原告全部收回，因此案涉工程项目已不欠原告，任何为本工程而产生的垫资借款本息。二、案涉工程，不存在盈利结果。作为案涉工程项目的合作人，第三人在为此付出了很多心血，工程的运作管理一直由我在尽职尽力的操作，同时为了能让工程顺利实施开展，我与建设银行签订有履约担保76117元，以房产抵押担保方式，来履行自己的垫资义务，并且从未享有垫资的利息权益，但案涉工程于2019年1月10日完工验收，经原告和答辩人核算，该工程在支付，人员工资各项材料款及相关管理用后，并不存在盈利。为此在无任何利润的情况下，原告诉求被告方支付工程款100万元及利息的理由不能成立，该诉讼请求无事实依据。三、答辩人自2019年1月起至案涉工程质保期届满止，时间段，未获取任何回报收益。案涉工程自2019年1月完工后，相关的审计、质保等事宜全部由答辩人一人在实施操作，虽然答辩人为案涉工程后续事项，一直在付出却没有得到相应的回报，期间的经济损失至今未得到任何补偿，请求法院依法公正判决。

汪长学未到庭，亦未提交答辩状及书面证据材料。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提交了以下证据：一、原告、第三人的身份证复印件各一份和被工商登记信息查询打印件一份，证明原、被告和第三人的诉讼主体资格。二、《合作备忘录》、《项目承揽合同》、《中标公告》复印件各一份，证明2018年6月12日,原告与第三人钱宗峰、案外人汪长学就被告马鞍山市向山建筑安装有限公司中标的宣城市体育中心二次装饰工程合作事宜,签订《合作备忘录》,对合作原则、合作目标、合作方式等事项进行了明确约定；合作备忘录签订后,三方于2018年7月5日以钱宗峰名义与被告马鞍山市向山建筑安装有限公司就宣城市体育中心二次装饰工程签订了《项目承揽合同》，工程合同价款为15222332.29元；原告系宣城市体育中心二次装饰工程的实际施工人。三、转账记录回单复印件二张、借据复印件一份,原告与第三人的对记录复印件一组,借款单复印件一张，证明施工过程中,原告按《合作备忘录》的约定,对外借款120万元用于项目垫资。经原告与第三人对账,截至2018年12月12日,尚付有垫资借款701526.31元尚未支付；施工过程中,第三人采取在项目公款中借款等方式占用项目资金；四、律师函及微信截图复印件一组，证明为防止第三人挪用工程款,原告多次找到被告,要求被告停止向钱宗峰支付工程款,并向被告发出《律师函》,要求被告向原告支付工程款；五、转账电子回单两份，证明2019年7月17日钱宗峰已支付工程劳务费为由，要求被告向燕然商贸公司支付了397270.90元，同日，燕然公司将该款转账至钱宗峰的女儿钱瑶瑶账号，证明第三人冒领工程款这个事实。结合马鞍山向建公司及钱宗峰质证意见，对***提交的上述证据的真实性，本院予以认可，证明目的综合其他证据予以认定。

钱宗峰提交证据如下：一、个人无限连带责任保函一份，证明项目中标之后向建设单位宣城市公共建设局打保证金76万元；二、马鞍山向山建筑安装有限公司项目承包合同一份，证明我与向建公司签订项目承揽合同，我是合同的相对人；三、宣城市体育中心二次装饰工程价款结算复审报告一份，证明经审计后金额是12088783.57元，这里面有所有的工程量，就让我所有的班组施工的工程量全部报告；四、宣城市游泳馆二次装饰工程销售合同一份，证明涉案工程中涉及材料供应均是由我去联系的，合同是我签订的，价款是我支付的，与原告无关；五、体育中心二次装饰工程2019年7月14日扎帐明细一组，证明由施工员制作扎账明细，由***签字确认，向我提交，我再将该明细提交给向建公司，由向建公司支付；六、2020年10月9日汇款申请支付体育中心二次装饰游泳馆人工费和材料费等一组，证明支付工人工资以及其他材料款项均是由我填写汇款申请，提交给向建公司后由向建公司直接支付款项；七、案涉工程项目支付凭证六份、汇款申请两份、客户自助打印回单三份、建设银行代收付汇总清单三份、增值税发票一组，证明我还丁文军、秦晓喜的借款，通过恒今商贸来收取款项并支付的。结合***及马鞍山向建公司的质证意见，本院对钱宗峰提交的证据一、二、三真实性予以认可，证明目的结合当事人当庭陈述及其他证据在认定事实中综合认定。证据四中采购合同是否虚报价款，系钱宗峰、***及汪长学合伙人之间对合伙账目支出的争议，本院不予审查。证据五2019年7月14日扎帐明细，无***签字确认，本院不予采纳。对证据六、七中关于马鞍山向建公司根据钱宗峰申请支付工程款的数额予以确认，但对钱宗峰申请项目的真实性及金额是否存在虚报，本院不予审查。

本院根据当事人的陈述及确认有效的证据认定事实如下：案涉工程为宣城市体育中心二次装饰工程，工程于2018年5月30日在宣城市公共资源交易中心公开招标，由马鞍山向建公司中标并建设。中标价为15222332.29元（其中含预留金180万元）。2018年6月12日，汪长学、***、钱宗峰就马鞍山向建公司中标的宣城市体育中心二次装饰工程达成合作备忘录。合作备忘录第三条约定“1.三方根据工程进度需要投入资金，由各方共同出资（其中包括借款垫资，垫资款利息有本工程承担，借款在工程款有盈余的情况下，按先还垫资借款，借款及利息及人工材料清帐后，余款三人平均分配）。2.工程款的支付转入汪长红账户，在转入汪长红账户后，网银交由***操作，（每笔款项的支出必须有钱宗峰和***的共同签字，否则视为无效），工程款分配结束网银交还汪长红。3.本工程垫资暂定贰佰万元整，***垫资壹佰贰拾万元整，汪长学垫资伍拾万元整，钱宗峰垫资伍拾万元整，此款统一按到款之日起二分利息计算。”2018年6月13日，***向案外人丁文军借款100万元用于工程垫资，2018年7月12日，***、钱宗峰、汪长学共同向案外人秦晓喜借款20万元，用于投资案涉工程。

2018年7月5日马鞍山向建公司（甲方）与钱宗峰（乙方）签订项目承揽合同，合同约定马鞍山向建公司将宣城市体育中心二次装饰工程发包给钱宗峰，工程合同价款为15222332.29元，工期150天。乙方按工程造价的2.5%上交甲方管理费，税费另收。甲方收取乙方工程保证金1万元，甲方收到乙方履约保证金后，根据建设单位对保证金约定的方式予以退还乙方。合同第五条约定“建设单位按照主合同规定支付的工程款项全部转日甲方账户……工程结算参照主合同及补充协议约定的支付依据进行”合同第七条约定“项目负责人承揽工程，除日常施工现场需支付的建造师到场费用外，还要承担公司注册备案建造师所发生的实际费用，应向甲方交纳叁万元。”关于税金钱宗峰与马鞍山向建公司后约定为18万元。

钱宗峰转包该工程后与***、汪长学按《合作备忘录》约定，于2018年8月12日开工建设，2019年1月11日通过建设单位组织的完工验收合格，无工期违约。2018年12月12日，***与钱宗峰对账，确认尚有垫资借款701526.31元未归还。2019年2月3日***与钱宗峰对账，确认以工程款支付丁文军2018年12月13日至2019年2月13日期间借款利息28000元。2019年3月14日至2019年7月22日期间，***归还案外人丁文军借款本息合计888850元。

建设单位委托安徽皖瑞工程造价咨询事务所有限公司审核造价为12109476.53元。经审核后，因工程量存在细微误差，核减造价约为20692.96元，工程总造价为12088783.57元。截止庭审辩论终结，马鞍山向建公司根据钱宗峰的指示共计支付工程款11232814.3元，尚欠工程款855969.27元。

诉讼中，2020年10月16日，依据原告***的诉讼请求，本院依法对马鞍山向建公司，本院依法裁定冻结马鞍山向建公司银行存款100万元，冻结期限为一年。2021年10月14日，原告***向本院提出继续保全申请，本院依法裁定冻结马鞍山向建公司银行存款100万元，冻结期限为一年。

本院认为，案件的争议焦点为：一、***是否案涉实际施工人，马鞍山向建公司应否承担给付责任；二、工程款总额及已付工程款数额如何计算；三、逾期付款利息是否应当支持及计算标准。关于焦点一。实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人、包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人，挂靠施工人。实际施工人应与发包人全面履行发包人与承包人之间的合同，并形成事实上的权利义务关系，即实际施工人完全取代了第一手承包人而与发包人形成事实上的合同关系。本案中原告与第三人钱宗峰、汪长学签订的《合作备忘录》，约定由三方共同承揽马鞍山向建公司承建的宣城市体育中心二次装饰工程，约定各方出资比例，且出资按月息2分计算利息。后马鞍山向建公司与钱宗峰签订《项目承揽合同》，将案涉全部工程交由钱宗峰承包施工，并收取一定管理费。钱宗峰与马鞍山向建公司签署《项目承揽合同》无效，钱宗峰承包案涉工程后与合伙人***、汪长学按《合作备忘录》约定购买原材料，积极组织工人进场施工。案涉工程的实际施工人为***、汪长学及钱宗峰，案涉工程经竣工验收合格，转包人马鞍山向建公司应当及时支付工程款，***有权向马鞍山向建公司主张剩余工程价款。关于争议焦点二。本案中，***诉讼请求是其基于实际施工人地位要求向马鞍山向建公司向其支付的剩余工程款，但从其起诉的事实与理由及庭审辩论中关于钱宗峰采用虚构合同价款的方式向马鞍山向建公司支付工程款及对支付给钱瑶瑶等款项不予认可等意见可以看出，***与马鞍山向建公司主要争议在于马鞍山向建公司根据钱宗峰指示支付工程款是否侵犯***合伙人利益，对马鞍山向建公司实际支付工程款的金额并无争议。案涉工程总造价为12088783.57元，截止庭审辩论终结，马鞍山向建公司根据钱宗峰的指示共计支付工程款11232814.3元，剩余工程款855969.27元。扣除钱宗峰与马鞍山向建公司合同约定的支付管理费302219.58元（12088783.57元×2.5%）、税金18万元及造价师费用30000元，马鞍山向建公司尚欠***、汪长学及钱宗峰工程款343749.69元。马鞍山向建公司根据合同相对人钱宗峰指示支付工程价款符合法律规定及双方合同约定，另***未提交证据证明马鞍山向建公司根据钱宗峰指示支付工程款存在过错，故马鞍山向建公司仅在欠付的工程款343749.69元对***承担给付责任。对于***已归还的剩余垫资款及利息，***可向汪长学、钱宗峰另案主张权利，马鞍山向建公司不负有给付义务。关于争议焦点三。原告***主张自起诉之日起（2020年10月14日）至实际给付之日逾期付款利息的诉讼请求，本院予以支持，标准按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于原告***、第三人钱宗峰对对方虚开增值税发票及签订虚假合同等情形支付工程款的争议及案涉工程是否赢利，属于其合伙人内部纠纷，与本案不属于同一法律关系，本院不予处理，相关证据本院亦不予审查，***可另案向其合伙人汪长学、钱宗峰主张权利。被告汪长学经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席判决。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》〔法释[2004]14号〕第二条、第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告马鞍山市向山建筑安装有限公司于本判决生效后十日内给付原告***工程款343749.69元及逾期利息（以343749.69元为基数，自2020年10月14日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费13800元，财产保全费5000元，公告费300元，合计19100元，由原告***负担9800元，被告马鞍山市向山建筑安装有限公司负担9300元。

如不服本判决，可以在裁定书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。

审　判　长　　聂永香

人民陪审员　　佘克祥

人民陪审员　　章秀琴

二〇二一年十二月二十日

书　记　员　　赵　露

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〔法释[2004]14号〕

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。