北京宜都建华建筑工程有限公司与凸凸凸投资（北京）有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

北京市朝阳区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）京0105民初38697号

原告：北京宜都建华建筑工程有限公司，住所地北京市丰台区南三环中路70号。

法定代表人：杜贵华，男，1966年10月27日出生，汉族，北京宜都建华建筑工程有限公司经理，住北京市丰台区。

委托诉讼代理人：柳晓青，北京市汉鼎联合律师事务所律师。

被告：凸凸凸投资（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区。

法定代表人：孙庆才。

第三人：北京市怡志平安科贸有限公司，住所地北京市朝阳区工人体育场东路丙2号5层506。

法定代表人：吴丽钦。

原告北京宜都建华建筑工程有限公司（以下简称原告）与被告凸凸凸投资（北京）有限公司（以下简称被告）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。2018年12月17日，本院做出（2017）京0105民初26462号《民事判决书》。宣判后，原告不服，上诉至北京市第三中级人民法院。2019年4月16日，北京市第三中级人民法院做出（2019）京03民终4699号《民事裁定书》，裁定撤销（2017）京0105民初26462号民事判决，将本案发回本院重审。本院于2019年4月23日立案后，依法适用普通程序，另行组成合议庭公开开庭进行了审理，并追加北京市怡志平安科贸有限公司（以下简称第三人）作为第三人参加诉讼。原告法定代表人杜贵华以及委托代理人柳晓青到庭参加了诉讼。被告和第三人经本院依法传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付拖欠原告的工程款6385842元及逾期付款利息（利息以6385842元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2016年7月6日计算至实际付款之日，因为原告是2016年6月30日出的撤场通知，给了对方6天的付款时间，所以我方主张从2016年7月6日开始计算利息；2015年5月7日是实际施工日期，拆除是第一道工序，在我方之前第三人不可能有施工，因为被告在施工时发现第三人没有资质，2016年1月22日被告和原告签订了总包合同。原告实际的结算方就是被告；原告认可原一审判决书中鉴定意见书所列的工程款金额6608419.87元均系原告作为分包方时进行的施工，原告作为总承包方的时候认可没有实际施工金额，施工工期我方也认可审核报告中的工期2015年5月至2015年12月，我方作为总承包方的时候没有实际施工；对于之前一审判决书中提到的先后两份审核报告及鉴定报告，我方要求按照其中金额较高的计算，即6585842元）；2、请求判令被告向原告支付工程室内夹层设计费和结构抗震加固设计费270000元。事实和理由：2015年4月30日，被告与第三人签订《中国低碳产业投资中心办公楼改造工程施工协议书》（以下简称《原施工协议》），约定第三人承包被告位于北京市朝阳区安立路25#院3#楼（以下简称涉案项目）主体结构改造拆除及结构抗震加固工程，室内外建筑装修等工程施工亦委托第三人承建和设计。2015年5月7日，第三人与原告签订《中国低碳产业投资中心办公楼结构加固工程合同书》（以下简称《加固工程合同》）将涉案项目的建筑装饰及加固等专业施工交由原告完成。因第三人不具备施工资质，经协商由原告取代第三人负责涉案项目的全部工作，原告与被告于2016年1月22日签订《中国低碳产业投资中心办公楼改造工程施工协议书》（以下简称《施工协议》）。后被告于2016年12月30日向原告发出《撤场通知》要求暂停施工工作。经审核，除设计费的工程款共计6585842元，原告自第三人处已领取工程款20万元，剩余工程款至今未予支付。原告于2016年7月6日实际撤场，被告应就其逾期未支付款项支付逾期利息。另，根据合同约定，原告于2015年5月20日委托北京中帝恒成建筑设计有限公司（以下简称中帝恒成公司）对涉案项目进行设计，发生设计费30万元，被告仅支付3万元，余款未支付。为维护合法权益，现诉至法院，望判如所请。

被告未作答辩，但在原一审中辩称，不同意原告的全部诉讼请求。涉案项目包含改造工程、加固工程及工程设计，被告就涉案项目与第三人签订《原施工协议》，后来第三人将工程转包给原告。涉案项目的工程实际施工方虽然都是原告，但在被告与原告重新签订《施工协议》前，被告已向第三人支付部分工程款450万元。就该笔款项，应由第三人与原告进行结算，应自原告主张数额中扣除，对于原告主张工程款的数额无异议。原告对利息的主张，没有法律及合同依据。工程设计费，被告也不同意支付。

第三人未到庭陈述意见。

当事人围绕诉讼请求提交了证据。2015年4月30日，被告与第三人签订《原施工协议》，约定涉案项目的主体结构改造拆除及结构抗震加固，室内外建筑装修等工程施工由被告委托第三人承建和设计，工程造价暂定1500万元。

2015年5月7日，第三人与原告签订《加固工程》，约定第三人就涉案项目改造结构加固工程分包给原告，承包价格205万元，实行包工包料原则。第三人按照原告专业分包工程总量完成50%，该工程形象进度款的支付按相关程序审批后予以支付25%，工程完工后，通过业主、第三人及监理对工程的资料、质量、进度等进行验收合格，第三人支付工程余款70%，剩余5%工程款保修金一年内未出现质量问题，甲方退回保修金。

2016年1月22日，原告与被告签订《施工协议》，约定：一、该工程在此之前是被告与第三人签订的，原告又与第三人签订的施工合同。由于第三人违约，收到被告拨付的450万元工程款后并没有向原告支付。原告实收第三人支付的工程款20万元。根据上述情况，被告已书面通知第三人在2014年9月30日与第三人签订的“中国低碳产业投资中心办公楼改造工程施工协议书”，现通过双方协商该工程由原告在原施工的基础上，按被告与第三人签订的原合同基本要求继续施工，被告已付给第三人工程款450万元，鉴于原告已实际完成工程量＿万元（未填写），由被告配合，由原告给第三人从工程量、工程款等事项结算清楚，被告不再给第三人支付工程款，其他所有工程款按本合同改由被告向原告支付。二、本工程位于北京市朝阳区安立路25号院3号楼，该工程主体结构改造拆迁及结构抗震加固，室内外装修由被告委托原告承建和设计，被告提供办公区域部分设计理念图为依据，要求原告设计，原告结合现场实际情况进行建筑装饰施工图设计，包括结构抗震加固、建筑构造、建筑装修等专业设计，该设计取费标准，按北京限行装饰装修有关规定计取设施费，该施工图效果图，按程序报被告审批后，方可按图施工。1、该工程建筑设计单位：北京清尚环艺建筑设计院有限公司为甲级设计资质，原告与设计单位签订设计合同；2、结构抗震加固设计单位：中帝恒成公司为甲级设计资质，原告与设计单位签订设计合同；3、建筑、装饰、加固等专业施工均由被告施工。三、1、工程造价暂定1500万元……7、工程款支付方式：原告现场施工工程款的支付按照双方协商执行，工程款预付在原告材料进场七个工作日内支付总价的10%，当工程量完成总量的50%，经双方验收合格，七个工作日内支付已完成工程量的70%形象进度款。待工程全部完工后，经指导单位组织双方或第三方进行质量验收，验收合格后，指导单位制定被告办理竣工结算在一个月内至付清余款，同时扣除5%工程保修金，一年内未出现质量问题退还质保金。8、工程进度控制：工程开工日期从签订协议之日起执行（以原施工单位退场之日为准）完工日期总日历天数为180天。从本合同签订之日起，原告保证完成所有工程。四、专用条款：1、由于此工程未进行合同备案及办理开工手续，若原告在履行合同过程中，因此问题被相关执法部门问责，其造成的实际损失应由被告承担。2、关于本工程上任施工总承包的清场、交接工作，应由被告牵头解决（含因上任总承包与各分包单位之间的债务问题，可能引发的一系列对本工程进展的不利情况）。

就涉案工程的施工，原告在原一审中称其作为分包方和总包方阶段均有施工，而在本案庭审中原告又称其认可所有工程量均系作为分包方施工成果。被告则在原一审中称，认可实际施工方一直为原告，但之后原告作为总包方也是第三人“将总包转给原告”的。

2016年6月28日，北京思泰工程咨询有限公司（以下简称思泰咨询公司）受被告委托出具《中国低碳产业投资中心森林公园办公楼改造工程结算审核报告》，工程建设单位系被告，施工单位系原告，施工工期自2015年5月至2015年12月，审定金额系6585842元。后，原告、被告与思泰咨询公司三方签章确认《基本建设工程竣工结算审核定案表》，审定金额系6585842元，原告签章时间系2016年6月30日。被告在原一审中认可证据的真实性，但称此系涉案项目整体工程的工程款，未区分施工单位，其中的450万元已支付第三人，应自原告主张数额中扣除，由原告与第三人进行结算。原告则称，思泰咨询公司出具结算审核报告时，是依据原告提交的材料进行结算的，该结算报告第三人也没有实际参与，而原告提交的材料仅涉及原告自行施工的部分，不包含第三人施工的部分。

另，被告在北京世奥森林公园开发经营有限公司（以下简称世奥公司）诉其房屋租赁合同纠纷一案中，申请对涉案项目的装修价值进行评估。北京筑标建设工程咨询有限公司作出《鉴定意见书》，鉴定已完工程装修价值系11915646.25元，现场存放未安装的材料费用为137590.91元，鉴定结果不包含被告主张的设计费及非正常原因造成的其他费用。据鉴定汇总表显示：一、土建工程分项中：1、拆除及新建工程1543317.69元；2、加固工程3046402.07元；3、钢结构工程1547880.79元；4、地面拆除工程5904.9元；5、屋面防水工程240384.23元；6、室内幕墙工程954463.69元；7、室内装修工程747086.51元；8、外幕墙与铝板工程3189536.94元；9、前总包拆除工程224530.19元；小计11499507.01元。二、安装工程分项中：1、给排水工程82819.27元；2、消防工程217670.88元；3、电气工程115649.09元，小计416139.24元，两大项合计11915646.25元。该案诉讼过程中，世奥公司与被告均认可《鉴定意见书》的真实性及结论。原告表示认可该鉴定结论，其中施工项目系土建工程分项的1-5项金额合计6383889.68元，系由原告施工，土建工程分项6-8项系被告分包给其他单位施工，9项是第三人自行施工，安装工程整体由其他单位施工，原告仅主张其自行施工部分款项，扣除自第三人处已领取的20万元，剩余工程款应予支付。

查，2015年5月20日，原告与中帝恒成公司签订《设计合同》，约定原告委托中帝恒成公司就涉案项目装修改造工程进行设计，经协商上述工程设计费总合同为30万元，合同签订后支付50%设计费，待图纸完成后再付50%的设计费。据《文件签收单》显示于2016年5月14日收到中帝恒成公司设计的中国低碳产业投资中心森林公园办公楼装修工程室内夹层图纸（28张/套）及结构抗震加固图纸（8张/套），落款单位系原告，签章单位系被告。被告于2016年5月9日转账支付原告3万元。经询，原告表示此系设计费用，余款27万元至今仍未支付。

本院认为，本案争议焦点为，被告已向第三人支付的450万元是否应在被告向原告支付的工程款中予以扣除。

就此，从先后两次一审原、被告各自陈述内容看，双方对于原告系涉案工程的实际施工方并无异议。且无论是原告主张的除其之外第三人还委托其他单位对涉案工程进行施工，还是被告主张的除原告外由第三人自行施工，可以看出，双方均认可原告并非唯一的施工单位。被告在原一审答辩时即对原告主张的工程款金额6385842元并无异议，本院亦予以确认。考虑此前被告已向原告支付工程款20万元的事实，说明被告对于思泰咨询公司审定的原告实际施工工程价款6585842元予以认可，并认可该金额中并无其他施工单位工程价款。被告在原一审中称，“此系涉案项目整体工程的工程款，未区分施工单位”，显然自相矛盾。故至此可以明确，被告系涉案工程发包方，原告系涉案工程承包方，原告实际进行了施工，被告应负有向原告支付工程价款之义务，无论原告作为分包方或总包方，且对于付款金额双方并无争议。

原告虽在本案中主张其为被告施工内容均系作为分包方时所为，但未举证，本院难以采信。至于被告向第三人支付的450万元中是否包含原告作为分包方施工的价款，现因被告和第三人均未到庭应诉，本案难以查明。但若不包含，则根据合同相对性，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬，被告应依照双方签订的《施工协议》向原告付款。若包含，则被告作为发包方只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。而根据被告在另案中自行申请鉴定所得结论计算，在被告未能举证证明除第三人和原告外其还与其他单位直接订立总包合同的前提下，即使原告主张被告欠付金额均系其作为第三人之分包方施工的工程价款，也小于被告欠付第三人之工程价款差额（11915646.25元-4500000元=7415646.25元），故被告主张应将450万元在原告主张金额中予以扣除，无事实依据，本院不予支持。

关于利息一节，被告委托思泰咨询公司于2016年6月28日出具工程结算审计报告，原告于2016年6月30日对于该结算金额签章确认，视为双方对施工项目进行结算，应当据此起算付款时间。原告要求被告按照中国人民银行同期贷款利率支付自2016年7月6日起至实际付款之日的利息理由正当，本院予以支持。

关于设计费用，《施工协议》中约定被告委托原告进行结构抗震加固设计，且指定设计单位系中帝恒成公司，本院依据《鉴定意见书》核算被告应付原告工程款中并不包括设计费用，故原告要求被告支付设计费有事实及法律依据，应予支持，原告自述已付3万元并予以扣减，本院不持异议。

被告和第三人经本院依法送达开庭传票未到庭应诉，本案依法缺席判决。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告凸凸凸投资（北京）有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告北京宜都建华建筑工程有限公司工程款六百三十八万五千八百四十二元以及逾期付款利息（以六百三十八万五千八百四十二元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2016年7月6日计算至实际付款之日）。

二、被告凸凸凸投资（北京）有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告北京宜都建华建筑工程有限公司设计费二十七万元。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

公告费560元，由被告凸凸凸投资（北京）有限公司负担（原告北京宜都建华建筑工程有限公司已交纳，被告凸凸凸投资（北京）有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告北京宜都建华建筑工程有限公司）。

案件受理费59802元，由被告凸凸凸投资（北京）有限公司负担（原告北京宜都建华建筑工程有限公司已交纳，被告凸凸凸投资（北京）有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告北京宜都建华建筑工程有限公司）。

如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。

审　判　长　　王　阳

人民陪审员　　杜慧婧

人民陪审员　　杨林屏

二〇一九年十一月二十九日

书　记　员　　刘菁菁