北京某某建筑装饰工程有限公司;北京宜都建华建筑工程有限公司二审民事判决书

北京市第三中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）京03民终6205号 上诉人（原审原告）：北京**建筑装饰工程有限公司，住所地北京市怀柔区渤海镇怀沙路536号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，1976年5月8日出生，汉族，北京**建筑装饰工程有限公司员工，住址安徽省***。 委托诉讼代理人：**一，北京嘉维律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京宜都建华建筑工程有限公司，住所地北京市丰台区南三环中路70号7层D-808室。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，1966年10月27日出生，汉族，北京宜都建华建筑工程有限公司职工，住址湖北省**市。 委托诉讼代理人：***，北京隆平律师事务所律师。 上诉人北京**建筑装饰工程有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人北京宜都建华建筑工程有限公司（以下称宜都建华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初71771号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1.撤销一审法院判决；2.改判支持**公司诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由宜都公司承担。事实及理由：一、原审判决违反诉讼程序。一审法院没有将相关证据及是否采信在判决书中列明。在一审中，**公司向法庭提交了调取证据申请书，原审法庭没有予以调取。二、原审判决认定事实不清，证据不足。1.中国低碳产业投资中心办公楼改造工程，凸凸凸公司是建设单位，发包方，宜都公司是施工单位，总承包方。宜都公司与**公司签订中国低碳产业投资中心办公楼装修工程施工合同，将给排水、室内装修、消防、电气工程分包给**公司。宜都公司对**公司施工进行了管理，行使了工程总承包的权利和职责，应当承担工程总承包方给付**公司工程款的义务。2.**公司是先进场施工，后补签的装修工程施工合同，施工的工程是宜都公司总承包的施工范围，宜都公司仍应履行总承包职责，给付**公司工程款。3.中国低碳产业投资中心办公楼（以下称低碳中心）改造工程中，给排水、室内装修、消防、电气工程由**公司施工，双方在2019年4月10日签订的《和解协议》中已经双方确认。4.**公司进场施工后，低碳中心改造工程由于凸凸凸公司和宜都公司方工程安排不合理等原因，造成停工。2016年12月凸凸凸公司通知所有施工队伍撤场时，低碳中心改造工程未完工。这一事实，原审判决未予认定。5.原审判决认定宜都公司对**公司提供的鉴定意见书不认可，由此认为**公司未能向法庭举证，承担不利的后果，这是故意混淆事实，偏袒倾向明显。**公司提供的鉴定意见书，是一审法院在北京世***公园开发经营有限公司诉凸凸凸公司房屋租赁合同纠纷一案中北京筑标建设工程咨询有限公司作出的《鉴定意见书》。该鉴定意见书已经经过人民法院生效判决书确认。在本案诉讼过程中，宜都公司向原审法院提交了（2019）京0105民初38697号民事判决书和《鉴定意见书》。在该判决书中，法院查明认定《鉴定意见书》真实性和鉴定结论，世奥公司、凸凸凸公司、宜都公司均认可。《鉴定意见书》是对涉案项目已完成部分工程的装修价值进行评估。宜都公司承认土建工程分项6-8项系其分包给其他单位施工，安装工程整体由其他单位施工。宜都公司仅主张其自行施工部分款项，没有主张分包给其他单位施工的项目款项。《鉴定意见书》是由宜都公司先向法庭举证，证据来源是宜都公司。原审判决只认定**公司提供该鉴定意见书一份，对于宜都公司先向法庭提供该证据在判决书中未予列明，也未提到宜都公司提供了相同的证据以及民事判决书。在作出鉴定意见书过程中，所有施工单位均到场参加了勘验，并制作现场勘验笔录，对自己施工部分进行了现场确认。在本案开庭时，**公司与宜都公司也承认现场勘验时到现场签字确认。鉴定意见书对于低碳中心改造工程已完工部分进行装修价值评估，对于鉴定意见书的真实性和结论各方均认可，相关事实有法院生效判决书认定，**公司与宜都公司对于**公司施工的项目并没有异议。原审判决认定**公司没有完成举证责任完全没有道理。现场存放的未使用材料，鉴定意见书中一一列明，均属于**公司施工项目中所应应用的材料，并且现场勘验时已经说明。关于现场勘验笔录，**公司无权调取相关案件材料，故申请原审法院调取证据，原审法院不予调取。关于误工损失赔偿，**公司已经向法庭举证，凸凸凸公司作为建设方，在相关证据签字确认。涉案工程误工是客观存在的事实。**公司作为分包方只能向作为总承包方的宜都公司主张权利。原审判决认定**公司向宜都公司主张该笔费用，但既未要求追加凸凸凸公司，又不申请凸凸凸公司到庭作证，**公司显然没有完成举证责任，是错误的。综上所述，请求二审法院改判支持**公司诉讼请求。 宜都公司答辩称，一审判决结果正确，**公司的上诉理由不成立，请求法院驳回上诉，维持原判。第一，**公司在上诉状中在引用（2019）京0105民初38697号判决书内容时***戴，将案外人凸凸凸公司的义务强加给宜都公司，意图误导法官，其上诉意见不能成立。第二，**公司关于双方关系的陈述不属实，本案为建设工程施工合同纠纷，**公司依据低碳中心装修工程施工合同主张工程款，故需明确该合同的施工范围和时间，但该合同并未实际履行过，诉争工程款发生在合同签订前，其诉讼请求不能得到支持。**公司故意隐瞒以下事实：一是实际存在的原总承包合同，该总承包方是平安公司，宜都公司后又分包其中的一部分；二是**公司是平安公司引入合同中的，故应存在一份分包合同，但其未提交；三是**公司隐瞒了450万工程款已支付的事实，这部分款项中包含**公司的工程款；四是两次起诉状中陈述的相关事实完全不一致，**公司在2018、2021两次诉讼中陈述的事实是矛盾的，可以证明其是受凸凸凸公司指令施工的，不是受宜都公司安排的。由于平安公司存在违约行为且没有相关资质，故凸凸凸公司解除了原总承包合同，为了在主管部门做好备案工作履行后续合同，又与宜都公司签订相关合同，都是为了备案且并未实际履行，**公司是与凸凸凸公司存在真实的建设工程关系，双方签订有合同，且**公司亦提供了凸凸凸公司签订的各类施工确认文件等。**公司主张的工程款不应向宜都公司主张，其相关经济损失应向平安公司和凸凸凸公司主张。**公司提起本次诉讼的目的不合法，其曾在2018年起诉中将凸凸凸公司列为被告，且**公司和宜都公司曾达成协议配合**公司追讨相应工程款，但当其得知该公司无力偿还债务，为转嫁风险，而故意起诉宜都公司。 **公司向一审法院提出诉讼请求：1.宜都公司支付**公司拖欠的工程款1163225.75元；2.宜都公司支付现场存放未安装材料费137590元；3.宜都公司支付工程款利息，以拖欠的工程款为基数，自2017年1月11日，因为2017年1月10日是我们撤场的日子。计算至清偿完毕之日止，按照年利率6%计算，利率是我方估算的；4.宜都公司赔偿误工损失102.1万元。 一审法院认定事实：2016年1月22日，甲方凸凸凸公司与乙方宜都公司签订中国低碳产业投资中心办公楼改造工程施工协议书，主要约定：该工程在此之前是甲方与北京市怡志平安科贸有限公司（下称平安公司）签订的，乙方又与平安公司签订的施工合同。由于平安公司违约，收到甲方拨付的450万元工程款后并没有向乙方支付。乙方实收平安公司支付的工程款20万元。根据上述情况，甲方已书面通知平安公司在2014年9月30日与平安公司签订的“中国低碳产业投资中心办公楼改造工程施工协议书”。现通过甲乙双方协商该工程由乙方在原施工的基础上，按甲方与平安公司签订的原合同基本要求继续施工。甲方已付给平安公司工程款450万元，鉴于乙方已实际完成工程量，由甲方配合，由乙方给平安公司从工程量、工程款等事项结算清楚。甲方不再给平安公司支付工程款，其他所有工程款按本合同改由甲方向乙方支付。本工程位于北京市朝阳区安立路25#院3#楼，该工程主体结构改造拆迁及结构抗震加固，室内外装修由甲方委托乙方承建和设计，甲方提供办公区域部分设计理念图为依据，要求乙方设计，乙方结合现场实际情况进行建筑装饰施工图设计，包括结构抗震加固、建筑构造、建筑装修等专业设计，该设计取费标准，按北京现行装饰、装修有关规定计取设施费，该施工图效果图，按程序报甲方审批后，方可按图施工。工程造价暂定1500万元。乙方依据甲方签字确认后的施工图编制工程预算报价，编制依据按照北京现行2012年预算定额，人工工日依据2014年9月份造价信息记入，管理费利润计价，所有材料品牌规格及单价经甲方审批后计入报价或者按清单计价方式编制预算。乙方在施工过程节点构造安装中存在节点交叉冲突，需改变部分设计进行设计变更时，乙方应组织甲方设计有关单位，相关人员进行现场确认，并办理设计变更确认单，共同签字生效，计量计价增减造价在工程完工结算计取。乙方现场施工工程款的支付按照双方协商执行，预付款在乙方材料进场七个工作日内支付总价的10%，工程量完成50%，经甲乙双方验收合格，七个工作日内支付已完成工作量的70%进度款。全部完工后，经指导单位组织双方或第三方进行质量验收，合格后，指导单位制定甲方办理竣工结算，在一个月内付清余款，同时扣除5%保修金，一年内未出现质量问题退还质保金。工程开工日期从签订协议之日起执行（以原施工单位退场之日为准）完工日期总日历天数为180天。 2016年6月8日，甲方宜都公司与乙方**公司签订中国低碳产业投资中心办公楼装修工程施工合同，约定承包方式包工包料，总价暂定7377162元（具体以中国低碳产业投资中心审计金额为准），工期暂定六十日历天，具体依据甲方开工令及相关文件为准。甲方要求乙方暂停施工的，应在24小时内向乙方提出处理意见，乙方应妥善保护已完工工程。如甲方未能按时提出处理意见的，乙方可继续施工，由此造成的损失由甲方承担。乙方要求复工的，甲方应在24小时内予以答复。甲方未能按时答复的，乙方可自行复工。本合同人工费依据2016年5月北京造价信息人工工日价为结算依据，所有材料的品牌规格及单价，经建设方审批调整预算报价后进入结算。本合同按各分项工程固定综合单价及实际完成并验收合格的工程量进行结算，凡清单中未列出的项目，承包人应按施工图纸要求顺序施工，现场办理签证，签证必须明确部位、工程详细内容和工程量，由甲方与承包人协商确定增加费用或参照清单相应报价。本工程无预付款。依据工程进度付款。甲方收到业主拨付的装修工程款后，按比例向乙方支付费用。如业主向甲方付款滞后，则甲方支付也相应顺延，乙方应予以理解。乙方完成全部工程量，且装修工程通过业主竣工验收合格及审计完成，甲方收到业主支付的该部分工程款3日内支付合同总价的95%，余款在满两年质保期，且甲方收到业主支付质保金3日内支付。甲方派驻本项目代表为**，乙方为**。双方还就安全施工、竣工验收、违约责任等事项进行了约定。 现工程仍未完工，**公司、宜都公司未进行结算。 2019年4月10日，**公司同宜都公司签订一份和解协议。主要内容为：一、**公司同意先撤回起诉。二、双方互相配合，共同向凸凸凸公司主张**公司施工的给排水、室内装修和消防、电气工程款。如果一年之内追回上述款项，**公司应得部分130万元给付**公司。如果一年之内未追回工程款，双方再协商解决。 一审法院向双方释明了评估鉴定相关事项，双方均不申请。 **公司提供北京筑标建设工程咨询有限公司的鉴定意见书一份，表示凸凸凸公司与北京世***公园开发经营有限公司（以下简称世奥公司）租赁合同纠纷一案中，凸凸凸公司申请对北京市朝阳区安立路25号院3号楼承租面积2342平方米的装修价值进行评估，本案中**公司主张的工程量是该报告所涉工程的一部分，从这个评估报告可以推算**公司完成部分具体价值，本案主张的工程款总额就是按照这个报告对应的项目相加得出的。因为**公司撤场之后，**公司承包的项目没有任何人施工，且这个评估**公司作为分包单位是参与了的。 宜都公司质证称：该鉴定意见书不完整，对其真实性不认可。 一审法院当庭询问**公司主张存放未安装材料费和误工损失的依据，**公司表示未安装材料费在北京筑标建设工程咨询有限公司的鉴定意见书中有体现的，但是没有直接证据证明这些材料是该公司采购的。关于误工损失，**公司提供工作联系单六张、脚手架租赁费清单六张、留守人员花名册工资表六张、欲证明从2016年8月1日开始停工，因为其他的分包单位没有配合**公司的工作，使得**公司承包的部分无法往下进行，所以凸凸凸专门出了书面文件，要求**公司不得撤场，原地待命，一直到2017年1月10号，并且出具了签单，计算了每一个阶段的误工损失，就此**公司负责人员找过宜都公司，但是宜都公司方面对于这个误工损失的核算是推脱的，要求找凸凸凸公司签，说签完以后他们认。 宜都公司质证称真实性无法确认，宜都公司根本没有参与，证明目的不认可。 一审法院认为，**公司、宜都公司签订的中国低碳产业投资中心办公楼装修工程施工合同是双方真实的意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中**公司主张宜都公司支付拖欠的工程款，首先需要证明其完成的工程量实际对应的工程造价是多少，因双方的合同并未约定固定总价，**公司自认工程并未完工，双方也没有就已完工部分进行结算。但**公司不申请鉴定，甚至没有提供施工图纸等与施工密切相关的文件，仅提供一份另案中的鉴定意见书，表示系摘录该鉴定意见书中部分结论加总得出工程总价，显然没有完成其举证责任，故对于其主张的欠付工程款及工程款产生的利息，一审法院难以支持。就现场存放的未使用材料产生的费用，**公司也没有提供证据证明其实际支出购买了材料，亦未证明与宜都公司就该笔款项达成了一致，一审法院依据现有证据，结合庭审情况无法确定**公司确有该项损失，故不予支持。关于误工损失赔偿一节，**公司提供的证据均与凸凸凸公司直接相关，未见宜都公司参与，现**公司向宜都公司主张该笔费用，但既未要求追加凸凸凸公司，又不申请凸凸凸公司到庭作证，**公司显然没有完成其举证责任，一审法院对该项请求亦不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《最高人民法院关于适用第九十条的规定，判决：驳回北京**建筑装饰工程有限公司的全部诉讼请求。 二审中，双方均未向本院提交新证据。**公司向本院提交调查取证申请，申请本院调取北京筑标建设工程咨询有限公司（以下简称筑标咨询公司）《鉴定意见书》以及相关现场勘验笔录等文件。本院依其申请，依法调取了筑标咨询公司《鉴定意见书》的全部现场勘验笔录，并组织双方质证。勘验记录显示：1、勘验时间为2017年9月12日；2、施工时间：地面给排水、水系自洁工程，2015年10月至12月；水电装修，2016年4月8日至2016年7月10日；加固时间，2015年5月至7月……到场当事人一方为“**”，另一方为“**”。勘验笔录并未显示**公司曾参与评估过程。**公司发表书面质证意见称：对该材料的真实性、合法性、关联性均无异议，但认为这只是部分勘验笔录，还有其他有分包人签字的勘验笔录，故该勘验笔录内容不完整。宜都公司发表书面质证意见称：宜都公司未对该材料进行签字确认，对形成过程并不清楚，该笔录内容对宜都公司无约束力，同时该笔录能证明：1、**公司2015年已进入工地施工，其与平安公司或凸凸凸公司存在事实上的施工合同关系；2、“**”系凸凸凸公司员工，证明**公司是直接接受凸凸凸公司指令进行施工；3、“水电装修，2016年4月8日至”证明**公司施工与宜都公司无关，不属于宜都公司与**公司签署的《装修施工合同》的施工范围；4、**公司与宜都公司均属分包方，二者施工范围并不交叉。 另补充查明：**公司在前后两次起诉中就应何方要求进行施工等事实的陈述前后矛盾。 第一次起诉情况：2018年8月7日，**公司就涉案工程起诉凸凸凸公司、宜都公司，其提交的起诉状有如下陈述：（1）2016年4月，应凸凸凸公司要求，**公司进场施工，完成了临时设施、部分拆除工程、水系自洁工程。（2）2016年6月1日，应凸凸凸公司要求，原告组织水工、电工、消防、木工、**等各班组进场施工搭设脚手架施工，完成了消防主管道及支管喷淋头安装及消防箱安装……（3）由于凸凸凸公司指定分包（暖通单位）迟迟没有进场施工，制约**公司下一道工序，造成**公司于2016年8月1日全面施工。（4）2016年12月30日，凸凸凸公司发出撤场通知，决定暂停该项目的所有施工工作。 后**公司撤诉，并与宜都公司达成和解协议，商定双方互相配合，共同向凸凸凸公司主张工程款，如果一年内未追回工程款，双方再协商解决。 第二次起诉（即本诉）情况：2020年11月2日，**公司就涉案工程起诉宜都公司，其提交的起诉状中删除了“应凸凸凸公司要求”的内容，并在诉讼中变更陈述为应宜都公司通知进场施工，受宜都公司施工管理，宜都公司于2016年10月30日发出撤场通知。 就合同签订情况，宜都公司称因原承包方平安公司违约且无资质，凸凸凸公司决定解除原总承包合同。为了完成备案和开展后续工程，宜都公司应凸凸凸公司要求签订了《总承包合同》，并于**公司签订了《装修施工合同》。前述两份合同仅作备案之用，并非各方真实意思表示，也未实际履行。 本院经审理查明的其他事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和法适用法律进行审查。针对**公司的上诉意见，本院分析如下： 首先，根据已查明的事实，**公司在前后两次起诉中就应何方要求进行施工等事实的陈述前后矛盾。在第一次起诉中，**公司明确主张系应凸凸凸公司要求进场施工，是凸凸凸公司指定的分包（暖通单位）迟迟没有进场施工，是凸凸凸公司发出撤场通知。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条之规定，在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。**公司在起诉状中自认系应凸凸凸公司要求进场施工，而并非应宜都公司。对此事实，法院予以确认。 其次，宜都公司与**公司签订的《装修施工合同》未约定明确的施工范围。虽然**公司与宜都公司签订有书面协议，但**公司自认合同是补签的，系先施工后签协议。根据协议内容，承包范围为“甲方确认施工图纸范围内全部工程的施工及审计后的合同工程量清单”，而双方并未就施工图纸予以确认并审计工程量。同时，该合同约定有付款条件。双方合同5.3约定：“甲方（即宜都公司）收到业主（即凸凸凸公司）拨付的装修工程款后，同比例向乙方（即**公司）支付费用。如业主向甲方付款滞后，则甲方支付也相应顺延，乙方应予以理解。”因此，合同的签订与合同的履行应做严格区分，就合同是否实际履行、工程款给付条件是否届满，当事人仍需举证。 最后，本院调取的《勘验记录》载明“施工时间：地面给排水、水系自洁工程，2015年10月至12月”。而**公司在本案中主张其实际施工项目包括给排水工程。上述情况说明**公司早已入场施工，无法证明其系应宜都公司通知入场。 结合上述分析以及举证责任的相关规定，即当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现有证据均不足以证明**公司的主张，其要求宜都公司支付相关款项，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。 综上所述，**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31300元，由北京**建筑装饰工程有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　** 审 判 员　李坤 审 判 员　** 二〇二二年十月二十日 法官助理　** 书 记 员　**