汇天网络科技有限公司与***（北京）建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)京03民终17528号

上诉人(原审原告)：汇天网络科技有限公司，住所地北京市通州区宋庄镇尹各庄村**院**楼**xxx。

法定代表人：杨维春，经理。

委托诉讼代理人：张洋洋，男，1989年9月1日出生，汇天网络科技有限公司职员。

被上诉人(原审被告)：***（北京）建设有限公司，，住所地北京市门头沟区

法定代表人：李晓晖，总经理。

委托诉讼代理人：张延华，北京市京德律师事务所律师。

上诉人汇天网络科技有限公司（简称汇天网络公司）因与被上诉人***（北京）建设有限公司（简称***公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2021）京0112民初6287号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

汇天网络公司上诉请求：1、撤销北京市通州区人民法院2021年8月25日作出的（2021）京0112民初6287号民事判决，改判***公司向汇天网络公司支付工程修复费30万元整，改判***公司向汇天网络公司支付工程修复费的利息，2、一审、二审诉讼费用由***公司承担。事实和理由：一、一审法院判决事实认定错误，一审法院判决中“经法庭询问，原告表示因与建研公司还有其他施工，汇天网络公司在本案中主张的修复费用30万元尚未实际支付给建研公司，其与建研公司尚未完成最终结算”与事实不符，汇天网络公司已将该笔费用支付给建研公司，且汇天网络公司在一审审理过程中从未表示过修复费用30万元尚未支付给建研公司，而是没有将30万元的费用单笔支付给建研公司，一审法院判决由此认定汇天网络公司主张的修复费用并未实际发生二、一审法院判决适用法律错误，因***公司所施工的工程部分经第三方检测鉴定其结果为不合格，且经汇天网络公司通知，但***公司拒绝提供修复服务，为此汇天网络公司委托第三方建研（北京）结构工程有限公司进行了相应的修复服务，修复费用为300000元整，汇天网络公司向一审法院出具的建研公司与汇天网络公司签订结算协议以及建研公司出具的完工结算报告、有关结算的说明均能证明汇天网络公司为修复***公司施工质量瑕疵支出了至少30万元维修费，蒙受了实际损失。

***公司辩称，一审法院判决事实认定清楚，适用法律正确，应当予以维持。双方于2016年4月2日签订了四方的工作面交接单，将商定的部分未完成工程交付案外人建研公司施工。汇天网络公司在一审中没有提交充分的证据证明在四方交接前我方施工的工程存在质量缺陷并且在缺陷责任期要求我方进行维修或者修复。汇天网络公司是单方委托的第三方机构进行的质量鉴定，并非是与***公司协商一致或者在法院庭审中依法向法院申请选定鉴定机构，对于该机构出具的质量鉴定报告，对于出具机构的自身的资质及鉴定人员的鉴定资质，***公司均不认可。汇天网络公司没有证据证明***公司施工的工程有质量缺陷并且汇天网络公司就该质量缺陷由第三方进行修复已经发生了实际的损失，因此有损失也应当在实际发生后主张，该损失金额并不确定，更何况***公司并不认可自身的施工存在质量问题。

汇天网络公司一审法院起诉请求：1、请求判令***公司支付汇天网络公司工程修复费30万元；2、请求判令***公司支付汇天网络公司欠付工程修复费的利息（以30万元为基数，自2018年1月2日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至***公司实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3、本案诉讼费由***公司承担。

一审法院认定事实：2015年12月18日，汇天网络公司（发包人、甲方）与***公司（承包人、乙方）签订施工合同1，约定：工程名称北京通州区IDC数据研发中心3#楼4F-5F楼梯拆除及结构加固工程。工程地点北京市通州区宋庄镇徐尹路与富壁路交叉口东北角。建设单位汇天网络科技有限公司。合同约定了承包范围及内容，乙方承包范围与内容包括但不限于：（1）施工范围：通州区IDC数据研发中心3#楼4F-5F楼梯拆除及结构加固施工图纸所示关于3#楼4F-5F楼梯拆除、封楼板、梁柱结构加固、楼板组件结构加固（楼板组件按地底面＋顶面为一个结构组件划分）的相关工作。具体包括：3#楼4F-5F楼层结构加固施工图所包含的剪力墙粘贴钢板加固；新增6根框架柱，部分框架柱加固；框架梁和次梁根据具体情况采用增大截面、体外预应力和粘贴碳纤维片材加固；楼板采用叠合层或粘贴钢板加固、楼梯拆除、楼板封闭、垃圾清运等全部工程。（2）工程材料试验、工程报审，申报验收、产品申报审验、办理或配合检测、工程验收等。（3）上述工程施工验收及所施工范围内的质量保修工作。（4）全部工程的竣工图纸及资料的整理编制工作。合同第三条合同工期，计划开工日期2015年12月5日，计划竣工日期2015年12月20日，合同工期总日历天天数15天。合同约定保修期为2年，保修期满若无质量及其他问题一次性无息付清预留质保金（如有），保修期内乙方施工的工程出现一切质量问题，由乙方无条件免费修复合格，并承担由此造成的一切损失。若乙方未能及时维修或拒绝维修，甲方可委托第三方来进行维修，由此产生的费用由乙方承担，相关费用从质保金中扣除，如预留质保金不足以抵扣已发生维修费用的，乙方另行向甲方支付。此外合同还约定了其他内容。同日，汇天网络公司、***公司双方当事人还签订施工合同2，约定：合同第三条工期，计划开工时日期2015年11月25日，计划竣工日期2015年12月9日，合同工期总日历天天数15天。合同第五条合同价款，合同固定总价4300000元。本合同为固定总价合同，在施工图纸内容及施工内容不变的情况下，施工期间不做任何价格调整。甲方有权对合同内的工作量和工作量根据项目需求进行增减，若甲方调整工作量或工程量，合同总价可相应调整，调整单价按合同单价执行，此类增减不视为甲方违约，乙方不得提出任何额外的索赔。此外合同还约定了其他内容。

合同签订后，汇天网络公司进场施工。汇天网络公司施工完毕撤场后，汇天网络公司、***公司双方未对汇天网络公司所施工的工程进行正式的竣工验收，未出具工程质量验收报告，也没有监理单位出具关于涉案工程质量的书面报告。现工程已投入使用。后双方因工程款发生争议，***公司起诉至一审法院要求原告支付工程款，汇天网络公司提出反诉主张***公司的违约责任，但并未明确提出工程质量问题的诉求和主张。一审法院针对双方工程款争议作出一审判决，后双方不服提起上诉。经过北京市第三中级人民法院审理，作出终审判决，在二审的终审判决中判决本案的原告向被告支付工程款5171437．63元及利息，被告支付原告逾期施工违约金50万元。同时，在二审判决中针对发包人（即本案原告）主张的修复修理费用，因并未提出对此提出反诉，且双方争议较大无法达成和解，“如双方对此存在争议，可另行解决”。故本案汇天网络公司提起了本案诉讼，向被告主张修复修理费用。

一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于本案汇天网络公司所主张的修复费用，实际系汇天网络公司主张因***公司施工的工程质量存在问题需要修复，汇天网络公司自行委托第三方进行修复发生了修复费用所造成的损失。一审法院认为，汇天网络公司向***公司主张的修复费用的损失应为实际发生的损失，且不论***公司的工程质量是否存在问题是否需要修复，在庭审中经法庭询问汇天网络公司认可其所主张的修复费用损失暂未发生，其并未实际向第三方建研公司单独支付该笔修复费用，在建研公司出具的情况说明中也没有提到该笔修复费用的实际发生，且汇天网络公司亦未与建研公司针对该笔修复费用作出明确的结算，单独明确确认应当向建研公司支付且实际支付了该笔修复费用，故这意味着汇天网络公司主张的修复费用损失暂无法确定，汇天网络公司也未提供充分证据证明其主张的损失确定且实际发生。汇天网络公司可待其损失确定并实际发生后，另行主张。因汇天网络公司在一审法院作出判决前，未能提供证据证明其主张的修复费用的实际发生，应由汇天网络公司承担举证不能的后果。故对于汇天网络公司在本案中提出的要求***公司支付修复费用30万元及利息的诉讼请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。判决如下：驳回汇天网络科技有限公司的全部诉讼请求。案件受理费2900元，由汇天网络科技公司负担（已交纳）。保全费5000元，由汇天网络科技有限公司负担（已交纳）。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理认定事实与一审法院经审理认定事实一致，本院予以确认。

本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，汇天网络公司主张因***公司施工的工程质量存在问题需要修复，汇天网络公司自行委托第三方建研公司进行修复，要求***公司支付工程修复费用30万元及利息。汇天网络公司应就其主张的事实成立提供证据，且汇天网络公司主张的修复费用损失应为实际发生的损失。本案中，汇天网络公司表示因与建研公司还有其他工程施工，其并未实际向第三方建研公司单独支付该笔修复费用，汇天网络公司亦未提交相关票据证明其向建研公司支付了该笔修复费用，汇天网络公司亦未与建研公司针对该笔修复费用作出明确的结算，单独明确确认应当向建研公司支付并且实际支付了该笔修复费用，故汇天网络公司现有证据不能证明其主张的修复费用实际发生，对其诉讼请求本院不予支持。汇天网络公司可待其损失确定并实际发生后，另行主张。

综上所述，汇天网络科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5800元，由汇天网络科技有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　弘

审 判 员　　申峻屹

审 判 员　　杨　夏

二〇二二年二月七日

法官助理　　曾琪惠

书 记 员　　李月明