中化华油建设集团有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）新29民终644号 上诉人（原审被告）：中化华油建设集团有限公司，住所地河南省濮阳市茂名路。 法定代表人：**，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，河南金谋律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，女，1983年1月23日出生，巴州隆信油田技术服务有限责任公司董事长，住新疆维吾尔自治区轮台县。 被上诉人（原审原告）：***，男，1971年4月15日出生，巴州隆信油田技术服务有限责任公司经理，住新疆维吾尔自治区轮台县。 共同委托诉讼代理人：***，新疆***律师事务所律师。 原审被告：中石化中原油建工程有限公司，住所地河南省濮阳市大庆中路339号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，河南***师事务所律师。 上诉人中化华油建设集团有限公司（以下简称中化华油公司）因与被上诉人***、***、原审被告中石化中原油建工程有限公司（以下简称中石化中原油建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区沙雅县人民法院（2022）新2924民初1653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年6月6日立案后，依法组成合议庭，于2023年6月13日组织调查，充分询问和听取各方当事人的意见，未开庭进行了审理。本案现已审理终结。 中化华油公司上诉请求：依法撤销疆维吾尔自治区沙雅县人民法院（2022）新2924民初1653号民事判决第一项，改判驳回***、***对中化华油公司的全部诉讼请求。事实和理由：1．认定基本法律关系错误。中石化中原油建公司与中化华油公司签订《顺北油气田环保站建设工程土建施工一标段分包工程》，将案涉工程分包给中化华油公司，后中化华油公司与**签订《建设工程施工分包合同》，将案涉工程分包给**，**又将案涉工程转包给了***、***。***提交的转账可印证***、***与**之间存在合同关系。依据《最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，本案系多层转包和违法分包，***、***无权突破合同相对性要求中化华油公司承担责任。一审判决采纳中石化中原油建公司职工出具的《***》《情况说明》，认定中化华油公司与***、***之间存在挂靠关系错误；2．事实认定错误。首先，***、***自认应扣除“汇票扣点费用107,529.78元”，一审法院未予扣除；其次，中化华油公司与**约定施工管理费为6％，中化华油公司应扣除管理费374,972.68元（6,249,544.78元×6％），在历次中化华油公司与***代表**参与的对账过程中，***也已经自认，但一审认定***、***挂靠中化华油公司的管理费为2％，只扣除管理费121,181.17元；第三，依据中化华油公司与**签订的《建设工程施工分包合同》，中化华油公司代购的材料费用以及前期垫付的其他一切费用，中化华油公司将在结算时据实扣除，**为承接案涉工程累计向中化华油公司借款280,435元并产生利息130,768.45元，上述款项应当在支付工程款中先行扣除；3．中化华油公司已超付案涉工程款。依据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条等规定，中化华油公司与**签订的《建设工程施工分包合同》应为无效合同。但案涉工程质量合格，应参照合同条款进行结算。中化华油公司共收到工程款6,062,058.44元，已支付4,647,628.87元，应扣除管理费374,972.68元，**借款欠付本金280,435元，利息130,768.45元，汇票扣点107,529.78元，增值税548,135.76元，附加税31,627.16元，印花税957.6元，中化华油公司已超付工程款59,996.87元。综上，一审判决事实认定错误，法律适用错误，二审应支持中化华油公司的上诉请求。 ***、***辩称，1．中化华油公司上诉称与***、***不存在合同关系不属实。首先，中石化中原油建公司出具的情况说明，可证实本案案涉工程的实际施工人员***、***；其次，中石化中原油建公司指定的案涉工程量唯一确认人**出具的***可证实***、***为现场施工人，中化华油公司扣除的管理费已超过2％，中化华油公司多扣费用中石化中原油建公司要追加补偿给***、***；第三，从第一笔工程款到第八笔工程款，均是中化华油公司直接给***、***结算和支付，不存在**与***、***结算的情况。以上事实，充分证明案涉工程的实际施工人是***、***，一审法院查明事实清楚，认定事实正确。2．关于汇票扣点费107,529.78元问题。双方对此没有进行约定，***无异议的项目中不包括该项，中化华油公司要求扣除汇票扣点费107,529.78元没有依据，应当驳回。3．关于管理费、保全保险费、**向中化华油公司的借款及预缴税款应返还问题。首先，一审认定合同无效，中化华油公司对此未上诉及提出异议，现主张6％的挂靠管理费不能成立，应当驳回。***、***虽未上诉，但根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，中化华油公司应当返还管理费121,181元；其次，***、***申请诉前财产保全，已交纳保全保险费，根据《诉讼费用交纳办法》第三十八条、最高人民法院（2019）最高法民再110号案件，对保全费的划分作出了明确释明，认为诉讼保全费应由被告承担，但一审法院对此没有判决，属适用法律错误，二审应当纠正；第三，**的借款没有中石化中原油建公司和***、***任何一方的签字确认，与本案无关，中化华油公司以此认为已超付工程款，与事实不符；第四，案涉工程的预缴税款142,251.01元、开增值税发票税款41,454元均属于案涉工程项目组成的一部分，上述两项费用由***、***先缴纳，中化华油公司后期已在税务局抵扣了，中化华油公司也曾承诺将税款返还给***、***，但始终未返还。 中石化中原油建公司述称，中化华油公司的上诉请求主要针对***、***，与中石化中原油建公司无关，中石化中原油建公司不需要答辩。中石化中原油建公司同意按照约定，向***、***支付187,486元。 ***、***向一审法院起诉请求：1．判令中化华油公司支付拖欠工程及垫付款1,187,250元，逾期付款违约金63,345元【999,764元×每日7.92‰×（2022年1月1日至2022年8月1日）】；2．判令中石化中原油建公司对上述款项中187,486元承担支付责任；3．本案保全申请费5,000元、保全保险费1,898元、诉讼费、邮寄费由中化华油公司、中石化中原油建工程有限公司承担。***、***在诉讼过程中变更请求：1．判令中化华油公司支付拖欠工程及垫付款999,764.89元；2．判令中石化中原油建公司对上述第一项中187,486元质保金承担支付责任；3．本案保全申请费5,000元、保全保险费1,898元、诉讼费、邮寄费由中化华油公司承担。 一审法院认定事实：2019年12月13日，中石化中原油建公司将其总承包的顺北油气田环保站建设工程土建施工一标段分包工程施工分包给中化华油公司，双方签订顺北油气田环保站建设工程土建施工一标段分包工程合同，约定分包合同工程量的确认，由***代表中石化中原油建公司是工程量唯一确认人。2020年1月10日至2021年9月30日，中石化中原油建公司分8次给中化华油公司支付工程款6,062,058.44元。中石化中原油建公司留下案涉工程质保金187,486.34元未支付。***、***与中化华油公司均认可案涉工程应扣除的增值税为548,135.76元、扣除附加税31,627.16元、扣除印花税957.6元、汇票扣点107,529.78元。2020年1月10日至2021年9月30日，中化华油公司给付***、***工程款4,447,628.87元。证人**作为中化华油公司财务人员按照单位的要求于2020年1月20日通过账号：×××给***、***给付工程款200,000元。中化华油公司合计已给***、***给付工程款4,647,628.87元。案涉工程管理费按2％计算为121,181.17元。**作为中石化中原油建公司是工程量唯一确认人，于2020年5月25日给***出具***载明：“本人**系中石化中原油建工程有限公司的负责人，2019年10月底与***口头承诺让其施工的工程（工程名称：顺北油气田环保建设工程土建施工一标段分包工程）以管理费为2％挂靠至中化华油建设集团有限公司，其他税收正常交纳。成本发票已于2020年4月9日***代开并交与中化华油建设集团有限公司。现在中化华油建设集团有限公司扣除的管理费超过2％，且部分工程款项已进账到中化华油建设集团有限公司，其公司以各种原因扣押***的工程款。在此，本人以中石化中原油建工程有限公司负责人的名义向***承诺，由中石化中原油建工程有限公司负责追回，若2020年12月31日止未能追回，造成所有损失及费用由我公司补偿给***。”案涉工程于2020年6月5日验收合格。2022年3月11日，中石化中原油建公司巴州西部工程项目管理部给***、***出具情况说明载明：“兹有我公司顺北油气田环保站建设工程土建施工一标段分包工程，分包单位中化华油建设集团有限公司，现场施工人***、***。工程于2019年7月26日开始施工，2021年4月结算完毕，结算金额6,249,544.78元（含9％增值税）。我公司于2021年9月末将本工程除质保金外所有工程款6,062,058.44元全部支付给中化华油建设集团有限公司。但根据现场施工人***、***多次反映，中化华油建设集团有限公司未将该工程款全部支付给现场施工人***、***”。一审法院认为，本案一审的争议焦点为：1．中化华油公司支付拖欠工程及垫付款999,764.89元，逾期付款违约金63,345元【999,764元×每日7.92‰×（2022年1月1日至2022年8月1日）】有无事实和法律依据；2．本案保全保险费1,898元由中化华油公司承担有无事实和法律依据。关于本案争议焦点1，一审法院认为，***、***借用中化华油公司资质以管理费2％挂靠至中化华油公司。***、***作为案涉工程的实际施工人于2019年7月26日进入案涉工程现场开始施工，2021年4月施工完毕。2019年12月13日，中石化中原油建公司将其总承包的顺北油气田环保站建设工程土建施工一标段分包工程施工分包给中化华油公司，双方签订顺北油气田环保站建设工程土建施工一标段分包工程合同，在中石化中原油建公司与中化华油公司之间并不存在分包建设工程的真实意思表示，中石化中原油建公司与中化华油公司以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。因此，2019年12月13日，中石化中原油建公司与中化华油公司签订的顺北油气田环保站建设工程土建施工一标段分包工程合同无效。中化华油公司提供其公司与**于2019年12月28日签订的建设工程施工分包合同用以证实中化华油公司与**签订了《建设工程施工分包合同》，将该工程分包给**施工，合同总价为4,286,776元。合同约定，中化华油公司按照6％收取施工管理费用，代购的材料费用以及前期垫付的其他一切费用，华油公司将在结算时据实扣除。在合同履行过程中，中化华油公司了解到**又将分包工程转包给***、***的事实。一审法院认为，**未参与案涉工程的实际施工，并且在中化华油公司与**签订建设工程施工分包合同之前，***、***作为案涉工程的实际施工人于2019年7月26日进入案涉工程现场开始施工，并借用中化华油公司资质以管理费2％挂靠至中化华油公司，于2021年4月将案涉工程施工完毕。故一审法院对中化华油公司提供其公司与**于2019年12月28日签订的建设工程施工分包合同不予采纳。中化华油公司与**之间发生的民事纠纷可另行处理。***、***提供的证据不足以证实中化华油公司同意退还投标保证金10,000元、返还预交税款142,251.01元，返还巴州隆信公司开机械租赁专用发票返税款41,454.77元。本案案涉工程的价款为6,249,544.78元，***、***作为实际施工人，且该工程已经竣工验收合格，作为实际施工人的***、***主张参照合同约定支付工程价款，应当予以支持。经一审法院审理查明，中石化中原油建公司给中化华油公司支付了案涉工程款6,062,058.44元，剩余案涉工程质保金187,486.34元未支付。中化华油公司给***、***支付了4,647,628.87元。一审法院认为，***、***提供的证据不足以证实税款负担约定的情形下，施工中产生的税款应当由实际施工人***、***按照工程结算缴纳。关于管理费按2％计算为121,181.17元，但实际施工人***、***同意予以扣减承担，因此，该笔款项应由实际施工人***、***承担。中化华油公司应当向***、***支付工程款712,527.88元（已支付工程款6,062,058.44元-已付工程款4,647,628.87元-扣除增值税548,135.76元-扣除附加税31,627.16元-扣除印花税957.6元-扣除管理费121,181.17元）。***、***与中化华油公司系借用资质挂靠的法律关系，因违反国家法律的强制性规定而无效，故不存在违约行为，***、***主张违约金的诉请无法律依据，一审法院不予采纳。中化华油公司应当向***、***支付剩余工程款187,486元（案涉工程质保金）。关于争议焦点2，一审法院认为，***、***支出的保全保险费并非本案必然产生的费用，一审法院不予采纳。综上所述，中化华油公司应当向***、***支付工程款712,527.88元；中石化中原油建公司应当向***、***支付剩余工程款187,486元。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，第二百七十二条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、中化华油公司于判决生效之日起十日内向***、***支付工程款712,527.88元；二、中石化中原油建公司于判决生效之日起十日内向***、***支付工程款187,486元；三、驳回***、***的其他诉讼请求。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审查明事实一致外，另查明，***、***与中化华油公司未约定汇票扣点是否扣除，***、***虽在一审庭审中同意扣除汇票扣点，但***、***一审庭审后提交了中化华油账单，其认可扣除的项目中不包含汇票扣点，且***、***在二审庭审中亦不同意扣除汇票扣点107,529.78元。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1．***、***要求支付工程款的数额如何认定；2．***、***主张的工程款应当由谁承担支付责任。 关于***、***要求支付工程款的数额如何认定的问题。本案中，***、***与中化华油公司双方无争议的工程款款项为：已支付工程款6,062,058.44元、扣减已付工程款4,647,628.87元、扣除增值税548,135.76元、扣除附加税31,627.16元、扣除印花税957.6元。有争议的款项为：1．管理费应该按什么标准计算；2．**的借款是否扣除；3．汇票扣点是否要扣除。1．对于管理费应该按什么标准计算的问题。本案审理中，***、***同意向中化华油公司支付2％的管理费，一审法院按照2％的标准扣除管理费并无不当。中化华油公司上诉称，其与**签订的《建设工程施工分包合同》约定管理费为6％，后**将案涉工程转包给***、***，***、***应当按照**与中化华油公司约定的6％支付管理费。庭审时，***、***和中石化中原油建公司均陈述，案涉工程是***、***与中石化中原油建公司进行的协商，由***、***先行进场施工，后中化华油公司才与**签订的合同，***、***不是从**处转包的案涉工程，中化华油公司与**之间的约定对***、***不具有约束力，故中化华油公司的该上诉理由不成立，本院不予采纳。2．关于**的借款是否应予扣除的问题。中化华油公司上诉称应当扣除**的借款，本院认为，**与中化华油公司之间的借贷关系与本案无关联性，不属于本案的处理范围，中化华油公司的该上诉意见，本院不予采纳。3．关于汇票扣点是否扣除的问题。中化华油公司上诉称，***、***在一审庭审中同意扣除汇票扣点，一审法院判决时未予以扣除属于判决错误。本院认为，首先，在二审中，***、***不同意扣除汇票扣点。其次，***、***虽在一审庭审中同意扣除汇票扣点，但一审庭审后最终组织双方确认无争议事项时，***、***并未对扣除汇票扣点进行确认，一审法院依据最终确认无争议事项未予以扣除汇票扣点并无不当。最后，中化华油公司与***、***并未约定工程款支付方式和是否扣除汇票扣点的事项，***、***要求中化华油公司支付现金并不违反法律规定，中化华油公司要求扣除汇票扣点无事实及法律依据。故一审法院认定中化华油公司向***、***支付工程款712,527.88元（已支付工程款6,062,058.44元-已付工程款4,647,628.87元-扣除增值税548,135.76元-扣除附加税31,627.16元-扣除印花税957.6元-扣除管理费121,181.17元）并无不当，本院予以维持。 关于***、***主张的工程款应当由谁承担支付责任问题。根据查明的事实，***、***系案涉工程的实际施工人，中石化中原油建公司系案涉工程的发包方，中化华油公司系承包方。中石化中原油建公司同意向***、***支付工程款187,486元，且中石化中原油建公司已将除187,486元工程款外的其他工程款向中化华油公司支付完毕，故一审法院认定中化华油公司应承担向***、***支付工程款712,527.88元的责任并无不当，本院予以维持。 综上所述，中化华油建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10,925.28元，由中化华油建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　李　　伟　　力 审 判 员　高　　　　　静 审 判 员　黄　　永　　清 二〇二三年七月二十五日 法官助理　沈　　梅　　花 书 记 员　艾则买提***