成都航利泰格钢结构有限责任公司、中太建设集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省绵阳市中级人民法院

民事判决书

(2017)川07民终3126号

上诉人（原审原告）：成都航利泰格钢结构有限责任公司，住所地：四川省成都市双流区。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：*水平，四川显卓律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周红，四川显卓律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中太建设集团股份有限公司,住所地：河北省廊坊市。

法定代表人：***，该公司经理。

委托诉讼代理人：周可爱，河北乾翔律师事务所律师。

上诉人成都航利泰格钢结构有限责任公司（以下简称航利公司）因与中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江油市人民法院(2017)川0781民初2453号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

航利公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实及理由：一、上诉人与被上诉人并非挂靠关系，属于分包合同关系。即便一审法院认定双方挂靠关系属实，但本案所涉工程已经竣工验收合格，交付业主使用至今。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，上诉人请求参照合同约定支付工程价款的，应依法予以支持，不影响双方之间关于代扣代缴税务问题的约定处理。二、上诉人作为纳税主体，应依法纳税的税种分别为增值税和营业税；上诉人一审提供的增值税发票已经足以证明因被上诉人未向上诉人出具完税凭证，导致上诉人自行缴纳了增值税，与被上诉人的代扣代缴行为之间具有因果关系，足以作为要求被上诉人退还税金的依据。国家税务总局《关于纳税人销售自产货物并同时提供建筑业劳务有关税收问题的公告》就纳税人销售自产货物同时提供建筑业劳务有关税收问题进行了明确。上诉人作为销售钢结构产品货物同时提供钢结构安装劳务业务的，需要缴纳的税种分别为增值税和营业税。其中上诉人须向上诉人公司所在地双流税务局缴纳增值税，税率为17%；须向劳务发生地绵阳税务局缴纳营业税，税率为6%。正是因被上诉人在代扣代缴上诉人的税金后，而没有向上诉人出具已经完税的证明，导致上诉人被双流税务机关要求缴纳增值税，因此该增值税发票足以证明上诉人要求被上诉人退还税款的请求，具有法律上的因果关系。三、一审法院未能正确理解“代扣代缴”的含义，代扣代缴过程中的纳税义务主体仍是上诉人，而不是被上诉人；税金由上诉人代扣代缴后，被上诉人就应向上诉人出具相关已经完税的凭证。根据《营业税暂行条例》第十四条的规定，上诉人作为纳税主体应该在建筑业劳务发生地绵阳税务机关申报纳税，纳税金额为收到的被上诉人支付工程款款项的金额。根据《营业税暂行条例》第五条规定，被上诉人缴纳税款的金额为扣除支付给上诉人的分包款后的余额，而不是支付给上诉人的工程款金额。根据《施工合同》第5条以及《结算书》约定：“该项目建筑安装部分营业税及附加费由中太集团在工程所在地代扣代缴”约定，代扣代缴并不会改变纳税义务的主体，上诉人与被上诉人均是依法纳税主体，分别缴纳各自的税费。因被上诉人每次缴税，都需要上诉人提供完税凭证，其才能在税务局以扣除分包后的金额纳税。基于此，为方便被上诉人缴税，上诉人才同意由被上诉人代扣代缴，但最终被上诉人并没有履行代扣代缴义务，而是仅以其单位名义缴税，导致上诉人最终无法取得完税凭证。被上诉人在代扣上诉人的税金后，应向上诉人提供由工程所在地地税机关出具的由上诉人缴纳税金的完税证明，完税证明上会记载上诉人缴纳的税种、税目、税率及缴税金额，以便证明上诉人就本项目履行了纳税义务。四、被上诉人总计扣除上诉人的税金为1934916.47元，应全部退还上诉人。被上诉人总计扣除了上诉人的税金包括两个部分：（一）第一笔税金962000元。在工程《结算书》上，双方约定扣除第一笔税金962000元，但被上诉人未依法向上诉人出具完税凭证，应依法予以退还。（二）第二笔税金972916.47元。在支付剩余工程款时，被上诉人又扣除了第二笔税金972916.47元。对于被上诉人在一审中陈述，被上诉人扣除该笔税金因绵阳川矿公司放弃开票而没有实际缴纳，被上诉人占为己有。被上诉人在与绵阳川矿公司的执行案件中放弃税金、偷逃税款与上诉人无关，其直接在应付工程款中扣除972916.47元且拒不提交完税证明，既违反了双方合同约定，也违背法律规定的纳税义务。

中太公司辩称，双方不属于分包合同关系。双方都清楚合作协议中“代扣代缴”指的是答辩人给建设方开具发票所要缴纳的税金。答辩人没有截留税金，也没有获得额外利益。2015年5月19日双方结算最后一笔款时，被答辩人对此是清楚的，当时也没有任何异议。请求二审法院驳回上诉。

航利公司向一审法院起诉请求：1.中太公司退还未依约代扣代缴的税款1934916.47元及利息损失348285.00元（以退款金额为基数,按中国人民银行同期贷款利率计算违约利息损失，自2013年5月1日起至款项付清之日为止，现暂计算至起诉之日止），总计金额2283201.47元；2.由中太公司承担本案的一切诉讼费用。

一审法院认定事实：2009年10月26日，中太公司与绵阳川矿公司签订《建设工程施工合同》，约定，由中太公司承包建设绵阳川矿公司新厂建设项目主体厂房工程，合同总造价约定为36406459元。2009年11月5日，中太公司作为甲方与成都泰格钢结构网架厂（乙方）签订《施工合同》，约定：承包工程名称为绵阳川矿公司新厂建设项目主体厂房工程；合作方式为甲方以包工包料、包质量、包工期、包安全生产、包文明施工和包竣工验收的方式承包；工程总造价为36406459元（暂定价，其依据为甲方与发包方签订的工程量清单项目及其工程量）；乙方按工程结算总价的3%上交甲方承包费，由甲方代扣代缴营业税、城市维护费、教育附加费、所得税等；本合作协议的付款方式按甲方与建设单位所签订的总合同相关条款执行。……合同签订后，航利公司按约完成钢结构主体工程施工，防火消防及土建工程等由其他施工单位完成，中太公司指派现场管理人员对工程质量进行监督。绵阳川矿公司新厂建设项目主体厂房工程竣工后，经设计、监理、建设单位共同验收合格。在合同履行期间，中太公司收到绵阳川矿公司拨付的工程款后向航利公司支付了部分工程款。2010年6月2日，中太公司依据当地税务机关出具的《外出经营活动税收管理证明》，到江油市地方税务局三合税务所开出《四川省绵阳市建筑业发票》23份，总金额2000万元。2013年1月31日，经绵阳市审计局审计，该工程总造价审定金额38136436.99元，绵阳川矿公司与中太公司对此均无异议。

2013年3月26日，中太公司工作人员伍绍军、石建军与航利公司工作人员***签具《结算说明》。2013年4月9日，中太公司（甲方）与航利公司（乙方）签署《结算书》，其主要内容为：“根据甲乙双方签订的合作协议及该项目的审计结果，合同双方协商一致，现结算如下：甲方与业主审计金额为38136436.99元；甲方扣管理费1144093.11元；甲方已代缴2000万元工程款的税金962000元；甲方垫付项目验收费用24170.00元；甲方现场管理人员工资等费用56000.00元……应扣款合计6776563.11元；最终本项目净结算金额31359873.88元；甲方已付乙方金额23173360.59元；最终甲方仍应支付乙方金额8186513.29元；注：最终甲方仍应支付乙方金额包含剩余未开票工程款18136436.99元，开票所需税金。该部分税金由甲方全力配合，乙方自行缴纳，开票并出具给甲方。特别说明：如因绵阳川矿重型机械有限责任公司未向甲方结清工程款，乙方承诺不向法院起诉甲方，要求清偿工程款。本结算一式肆份，甲乙双方各持贰份，盖章生效。”双方均在结算书上加盖本公司印章。

由于绵阳川矿公司未按照合同约定向中太公司支付剩余6365088.59元工程款，中太公司于2013年向绵阳市中级人民法院提起诉讼，航利公司委托泰和泰（拉萨）律师事务所实习律师***，以中太公司员工的身份作为委托代理人参加诉讼。案经法院主持调解，双方达成付款协议，绵阳市中级人民法院作出（2013）绵民初字第84号民事调解书，确定绵阳川矿公司从2014年8月1日至2015年3月1日前分期向中太公司支付所欠工程款及利息。绵阳川矿公司未按照民事调解书确定的期限付款，中太公司申请人民法院强制执行。在执行过程中，中太公司与绵阳川矿公司达成执行和解协议。中太公司收到绵阳川矿公司支付的工程款后，将剩余工程款1469841.82元转入航利公司账户。2015年5月19日，航利公司向中太公司出具编号为0001749的收据一份，载明：付款单位为中太建设集团股份有限公司，摘要：绵阳川矿项目工程尾款，金额1469841.82元，经办人为廖运均。航利公司在收据右下方加盖公司财务专用章。

另查明：成都泰格钢结构网架厂成立于1996年11月27日，该厂于2005年11月21日取得中华人民共和国住房和城乡建设部颁发的《建筑企业资质证书》，资质等级为钢结构工程专业承包壹级。2013年1月17日，经成都市双流工商行政管理局核准，将名称变更为成都航利泰格钢结构有限责任公司，注册资本为人民币1500万元。中太公司成立于2001年9月16日，注册资本为人民币92000万元，具有房屋建筑工程施工总承包特级资质和钢结构工程专业承包壹级资质。

一审法院认为，根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十条、第十一条的规定，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。承揽工程包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系。

根据庭审查明的事实，绵阳川矿公司新厂建设项目主体厂房工程除主体部分为钢结构外，还包括土建和防火消防等部分。航利公司仅取得钢结构工程专业承包壹级资质，明显不具备承包主体厂房工程的资质，中太公司不仅具有房屋建筑工程施工总承包特级资质，还具有钢结构工程专业承包壹级资质，具备承包主体厂房工程的相应资质。经核实，中太公司与绵阳川矿公司所签建设工程施工合同与航利公司、中太公司所签施工合同的核心内容完全一致（如建设工程项目名称、工程总造价、工程款结算支付、工期），仅增加了按工程结算总价的3%上交承包费，代扣代缴营业税、城市维护费、教育附加费、所得税等条款。由此可以认定，航利公司借用中太公司房屋建筑工程施工总承包特级资质承揽绵阳川矿公司新厂建设项目主体厂房工程后，双方另行签订施工合同，约定由航利公司以包工包料、包质量、包工期、包安全生产、包文明施工和包竣工验收的方式承包绵阳川矿公司新厂建设项目主体厂房工程，航利公司即为实际施工总承包单位。航利公司负责钢结构主体工程施工，防火消防及土建工程等由其他施工单位完成。中太公司负责与绵阳川矿公司结算工程款，航利公司与绵阳川矿公司之间并未形成工程款收付关系。以上事实足以表明，中太公司、航利公司之间的合作关系符合挂靠的法律特征，属于挂靠关系。鉴于绵阳川矿公司主体厂房工程竣工后，已经设计、监理、建设单位共同验收合格，可参照合同约定据实结算工程价款。

航利公司主张中太公司未按照施工合同约定代扣代缴税金并提交完税凭证，致使航利公司被当地税务机关征收增值税，要求中太公司返还所扣税金1934916.47元，并支付利息损失348285.00元。航利公司所举证据既不能证明其所缴增值税与本案存在必然的因果关系，也不能证明中太公司代扣代缴税费后，应当向航利公司提交完税凭证或税务发票，依法应当承担举证不能的法律后果。中太公司、航利公司之间并未发生商品交易行为，航利公司出示的增值税发票与中太公司应当代扣代缴的税费没有任何关系，不能作为航利公司自行缴纳税费并要求中太公司返还代扣税金的依据。根据税收征管法律、法规的相关规定和建筑行业的通常习惯，施工单位收取建设单位支付的工程款后，应当向建设单位开具与工程款相对应的建筑业发票。本案中太公司按照施工合同的约定已向绵阳川矿公司开具金额为2000万元的建筑业发票，结算书中确认中太公司已代扣代缴税费962000元，双方约定，中太公司最终应向航利公司支付的工程款8186513.29元，包含剩余未开票的工程款18136436.99元所需税金，由航利公司自行缴纳税金、开票交中太公司。根据该约定，中太公司对未开票的剩余工程款不再承担代扣代缴税费的义务。在庭审中，航利公司当庭确认中太公司已付清剩余工程款。因此，航利公司起诉的事实和理由不能成立。遂依照《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条之规定，判决：驳回原告成都航利泰格钢结构有限公司的诉讼请求。

本案二审期间，当事人未提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定：1.2013年8月至2014年10月期间，中太公司向航利公司支付工程款575万元；2.中太公司与绵阳川矿公司于2015年5月6日达成执行和解协议，约定绵阳川矿公司向中太公司支付2136679.31元后双方债权债务了结，税款609384.28元由绵阳川矿公司直接承担。本院认定的其他事实与一审审理查明一致。

本院认为，中太公司将其承包的涉案工程全部交由航利公司施工，且航利公司并不具备相应资质。中太公司与航利公司之间的法律关系或为挂靠，或为转包，均属于《建筑法》所禁止的违法行为。实际施工的航利公司与业主之间没有合法的工程款收付关系。根据以上情况以及建筑业行业惯例，本案双方当事人所约定的“代扣代缴”应指中太公司以自己名义纳税后从航利公司的工程款中扣减所产生的税金。2013年4月9日《结算书》中“甲方已代缴2000万元工程款的税金962000元”的内容，亦可以印证航利公司认可此前的交税方式。航利公司主张中太公司应当以航利公司名义纳税，并向航利公司提供发票的上诉理由不成立，其要求中太公司返还《结算书》所载明已代缴税金962000元的上诉请求本院不予支持。

中太公司与绵阳川矿公司于2015年5月6日对（2013）绵民初字第84号调解书达成执行和解协议，约定税款609384.28元由业主直接承担。在该案件诉讼程序中，航利公司委托泰和泰（拉萨）律师事务所实习律师***作为中太公司诉讼代理人参加诉讼。2015年5月19日，航利公司向中太公司出具的尾款收据中，收款单位经办人也为廖运均。可以判断航利公司知晓执行和解情况的可能性极大。同时，航利公司在收据中将摘要填写为“绵阳川矿项目工程尾款”，故应当合理推定航利公司认可执行和解协议的内容，并认可中太公司所支付的1469841.82元系尾款。

2013年4月9日《结算书》载明剩余工程款金额为8186513.29元，扣减2013年8月至2014年10月期间支付的575万元，中太公司所承担剩余工程款的企业所得税362728.74元（18136436.99元×8%×25%），以及执行和解协议约定由业主承担18136436.99元工程款的营业税及附加税609384.28元（18136436.99元×3.36%），尾款1469841.82元已经超额支付。故航利公司主张中太公司在支付剩余工程款时将972916.47元税金占为己有与审理所查明的事实不符。

综上所述，航利公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25066元，由成都航利泰格钢结构有限责任公司承担。

本判决为终审判决。

审判长左迪

审判员罗琴

审判员***

二〇一八年三月五日

法官助理***

书记员***