江西建工第一建筑有限责任公司、广东某某钢构有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

广东省珠海市斗门区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤0403民初2742号

原告：江西建工第一建筑有限责任公司，住所：江西省南昌市青云谱区何坊西路333号，统一社会信用代码：913600006937085883。

法定代表人：唐勇，董事长。

委托诉讼代理人：莫杨志，广东华杨律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林惠怡，广东华杨律师事务所律师。

被告：广东***钢构有限公司，住所：广东省珠海市斗门区斗门镇龙山工业区黄杨大道西2015号之一，统一社会信用代码：91440400708068879D。

法定代表人：叶伟聪，总经理。

委托诉讼代理人：罗沛燕，广东优而仕律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈凤玲，广东优而仕律师事务所实习律师。

原告江西建工第一建筑有限责任公司（以下简称江西一建公司）与被告广东***钢构有限公司（以下简称***公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年7月2日立案后，依法适用普通程序，由审判员林和利担任审判长、审判员杨瑛、人民陪审员陈振淮组成合议庭，公开开庭进行了审理。江西一建公司的委托诉讼代理人莫杨志、林惠怡到庭参加诉讼，***公司的委托诉讼代理人罗沛燕到庭参加诉讼。2021年7月22日，本院根据江西一建公司的申请，作出（2021）粤0403民初2742号民事裁定，冻结***公司在中国建设银行股份有限公司珠海斗门支行账户4400********中的存款。本案现已审理终结。

江西一建公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令***公司支付逾期完工违约金69万元；2.请求判令***公司承担本案的诉讼费用、保全费用。

事实和理由：江西一建公司与***公司于2018年10月27日签订《省道S272线白蕉高速出口至尖峰桥头段灾后重建工程（K173+650～K182+724.733）施工1标段施工合同》，约定由***公司承包“湖心路2座人行桥”项目施工，施工方式为包工包料施工、包安全、包验收合格，项目包干总价为3843032.12元。合同第三条约定，开工日期为合同签订收到预付款合同生效后开始制作（土建具备条件），2018年12月10日进场安装第一座桥，之后26天内完成第二座桥。合同第六条约定，本合同签订后3日内，江西一建公司向***公司支付合同总价30%，作为材料预付款。***公司完成第一座桥的制作，报江西一建公司确认后3天内江西一建公司支付合同的总价30%，***公司及时按工期进行第一座桥的安装及检测并且继续第二座的制作。***公司完成第二座桥的制作，报江西一建公司确认后3天内支付合同总价25%，***公司进行第二座桥的安装及检测。钢桥安装完毕后15天内江西一建公司组织验收，钢结构专项验收合格后10天内支付合同总价12%，***公司无条件配合江西一建公司的各项钢结构验收工作。非***公司原因未能组织验收完成的，江西一建公司也必须支付。余款3%作为工程质保金，质保期1年，期满后7天内无息支付。合同第九条b项约定，因***公司原因不能按照合同约定的时间或江西一建公司同意顺延的工程完工的，***公司须赔偿江西一建公司的经济损失，每天1万元，并承担由此引起的误工费、材料费及水电费等相关的所有费用及违约责任。合同签订后，江西一建公司依约支付预付款及进度款共计336万元。然而，***公司未能于合同约定期限完成两座人行桥的入场及安装事宜。2018年12月25日，***公司单方向江西一建公司出具《工期保证》，***公司向江西一建公司保证K186主桥27、28号吊装，2019年1月7日完成四个钢楼梯；K184主桥31号保证进场吊装，2019年1月9日完成两个楼梯，1月13日前四个楼梯全部完成；每逾期一天罚款3万元。***公司的法定代表人唐勇于同日在《工期保证》中备注，***公司于2018年12月29日前安装好K186桥配套两个钢梯，2019年1月1日完成K184天桥吊装。经江西一建公司多次催促后，***公司于2019年1月8日完成K186主桥及两条钢梯吊装，于2019年1月13日完成K186剩余两条钢梯吊装，于2019年1月1日完成K184主桥吊装，于2019年1月8日完成K184四条钢梯吊装。由此可见，***公司实际完工日期已超过合同约定及其承诺期限，***公司逾期完工的行为构成违约，依照法律及合同约定，***公司应向江西一建公司承担支付逾期完工违约金的违约责任。江西一建公司为维护其合法权益，遂提起本案诉讼。

***公司辩称：一、江西一建公司存在未按照约定提供开工条件、未按照约定日期支付工程款、多次更改图纸等问题，工程延期系由江西一建公司所造成的，***公司在本工程中不存在过错，不应对工期延误承担责任。二、工期保证约定了***公司的完工时间及江西一建公司的工程款给付责任，其中延期罚款属于对江西一建公司迟延支付工程款的约定，并非对工期延误的约定，且***公司不存在因自身过错导致工期延误的情形，江西一建公司逾期付款，未足额付款，明显违约。三、案涉施工合同没有约定具体违约金或违约金条款，罚款也不等同于违约金，不应适用每天1万元或每天3万元的违约金标准。四、江西一建公司无论主张违约金还是经济损失，均应举证证明因***公司的原因导致不能按期完工，且存在经济损失，否则应承担举证不能的法律后果。五、退一步来说，即使经济损失被认定为违约金，不管是每天1万元还是每天3万元的标准均过高，应当降低。六、再退一步来说，即使***公司存在延误工期，违约情节非常轻微，如江西一建公司不同意相互谅解，不进行索赔，***公司也将对江西一建公司提起诉讼主张逾期付款违约金。

江西一建公司围绕其诉讼请求向本院提交证据如下：1.《省道S272线白蕉高速出口至尖峰桥头段灾后重建工程（K173+650～K182+724.733）施工1标段施工合同》；2.工期保证；3.微信记录；4.（2021）粤0403民初126号民事判决书。

***公司针对其答辩意见提交证据如下：1.微信聊天记录截图；2.微信聊天记录光盘；3.中国建设银行单位客户专用回单。

本院组织双方进行质证。***公司对江西一建公司提供的证据真实性、合法性、关联性均无异议；江西一建公司对***公司提供的证据真实性、合法性认可，关联性不认可。经审查，江西一建公司、***公司提供的证据来源合法、内容真实，与本案有关联，本院对双方提交的证据予以确认，证明内容以本院认定为准。

根据当事人的陈述和审查确认的证据，本院查明事实如下：

2018年10月27日，江西一建公司（发包方）与***公司（承包方）签订《施工合同》，约定：1.省道Ｓ272线白蕉高速出口至尖峰桥头段灾后重建工程（Ｋ173＋650～Ｋ182＋724.733）施工1标段工程由***公司承担，工程地点位于珠海市斗门区××路××座人行桥。2.合同工期：合同签订收到预付款合同生效后开始制作：（土建具备条件）2018年12月10日进场安装一座桥；之后26天内完成第二座桥。3.合同价格：包干总价3843032.12元。4.付款约定：本合同签订后3日内，江西一建公司支付合同总价30％，作为材料预付款；工程进度款的支付：***公司完成第一座桥的制作，报江西一建公司确认后3天内江西一建支付合同的总价30％，***公司及时按工期进行第一座的安装及检测并且继续第二座的制作；***公司完成第二座桥的制作，报江西一建公司确认后3天内江西一建公司支付合同的总价25％，***公司进行第二座的安装及检测。钢桥安装完毕15天内江西一建公司组织验收，钢结构专项验收合格后10天内江西一建公司支付合同总价12％，***公司无条件配合江西一建公司的各项钢结构验收工作。非***公司原因未能组织验收完成，江西一建公司也必须支付。余款3％作为工程质保金，质保期为1年，期满后7天内无息支付；工程总价的70％为16点的材料增值发票；30％为10点的建安增值发票。5.特殊情况时，江西一建公司代表可向***公司发出口头指令，并应在48小时内再予以书面确认。6.施工准备，（1）江西一建公司负责组织督促土建施工在***公司进场前，做好构建堆场的提供和硬地化处理，协助***公司柱预埋螺栓的轴线投设；四层以上无偿提供塔吊垂直运输与安装；保证***公司的安装机械能正常施工。（2）江西一建公司负责确保本工程施工区域“三通一平”（水通、电通、路通、场地平整）道路必须满足可承载保证使用的汽吊车辆的通行及吊装操作，地坪平整压实，有足够的钢结构堆放场地，施工区域地面和空中无障碍物。7.工期延误，因以下原因造成工期延误，经江西一建公司代表或监理工程师确认，工期相应顺延：（1）江西一建公司未按照约定的条件提供开工条款；如未按期提供图纸或图纸变更；场地不具备钢结构安装条件等；（2）江西一建公司未按约定日期支付工程款、进度款、致使施工不能正常进行；（3）设计变更和工程量增加……（6）合同中约定或江西一建公司代表和监理工程师同意工期顺延的其他情况。***公司在上述情况发生后3天内，就延误的工期及原因以书面形式向江西一建公司代表提出报告。江西一建公司代表在收到报告后3天内应予以确认，逾期不予以确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。8.工程完工验收，***公司必须按照合同约定的时间或江西一建公司同意顺延的工期完工。因***公司原因不能按照合同约定的时间或江西一建公司同意顺延的工期完工的，***公司须赔偿江西一建公司经济损失每天1万元并承担由此引起的误工费、材料费及水电费等相关的所有费用及违约责任。因江西一建公司不能按照合同约定的时间付款，须赔偿***公司经济损失每天1万元并承担由此引起的误工费、材料费及水电费等相关的所有费用及违约责任。江西一建公司主负责组织相关部门进行该项目的验收，***公司负责配合及做好各项相关验收资料。

合同签订后，江西一建公司分别于2018年10月31日支付50万元、2018年11月2日支付65万元、2018年12月27日支付163万元。

根据***公司提供的微信聊天记录显示，2018年12月16日至12月17日，江西一建公司对工程所涉人行天桥桥面及花池排水、引水滴灌系统、人行天桥主墩的设计图纸进行了变更，庭审中江西一建公司对上述事实亦予以确认。

2018年12月25日，***公司出具《工期保证》，载明：***公司向江西一建公司承诺，K186主桥27号、28号吊装，2019年1月7日完成四个钢楼梯。K184号主桥31号保证进场吊装。2019年1月9日完成两个楼梯，1月13日前四个楼梯全部完成。江西一建公司在27号支付（30%+12.5%）的工程款，在最后一批楼梯吊装前支付12.5%的工程款。每延期一天罚款3万元。其他遵守合同条款。备注：于2018年12月29日前安装好K186桥配套两个钢梯，2019年1月1日晚完成K184天桥主体吊装。备注空白处有郭汝芬签字捺印。***公司否认郭汝芬为其公司工作人员，结合***公司提交的微信聊天记录，2018年12月25日，江西一建公司施工代表李福楚称：“加备注1.K186的27/28号要完成2个钢梯；2.K184天桥保证31号完成吊装”。郭汝芬称：“公司领导表示按中午写的工期保证已经到极限了”。本院对江西一建公司所称备注系***公司工作人员郭汝芬所签的事实，予以采信。

江西一建公司、***公司在庭审中确认：案涉合同涉及的第一座桥指K186人行天桥，第二座桥指K184人行天桥，上述两座天桥的安装工程均包括主体及四个钢梯。2019年1月1日，K184天桥主体吊装完工，2019年1月8日，K184天桥的四个钢梯吊装完工。***公司在答辩状中所称：2018年12月28日，K186天桥的主体吊装完成；2019年1月8日，K186天桥的2个钢梯安装完成。2019年1月13日，K186天桥的剩余两个钢梯安装完工。江西一建公司在起诉状中所称：2019年1月8日，K186天桥的主体及两个钢梯吊装完工；2019年1月13日，K186天桥的剩余两条钢梯吊装完工。即双方确认：2019年1月8日，K186天桥的2个钢梯安装完成；2019年1月13日，K186天桥的剩余两个钢梯安装完成。

双方对K186号天桥的主体完工时间存在争议。根据***公司提交的微信聊天记录的内容，2018年12月28日，***公司工作人员称：“K186总包方，昨天讲好的拆除，监控杆，路灯杆，行人红绿灯杆，尽快拆完，别影响今晚吊装”，江西一建公司施工代表李福楚称：“临时拆除就可以”。2018年12月29日，江西一建公司施工代表李福楚称“K186的梯步面没上漆，下午必须补漆”。结合微信聊天记录中的照片，本院对金美元公司所称K186号天桥主体完工时间为2018年12月28日的事实，予以确认。

此后，江西一建公司又分别于2019年1月24日支付20万元、2019年1月29日支付28万元、2020年1月20日支付5万元、2020年5月25日支付5万元。

另查明，2021年1月1日本院受理***公司诉江西一建公司建设工程施工合同纠纷一案，2021年5月13日本院作出（2021）粤0403民初126号民事判决，判决江西一建公司于判决发生法律效力之日起十日内向***公司支付工程款（含质保金）483032.12元；江西一建公司于判决发生法律效力之日起十日内向***公司支付逾期付款损失（其中367741.16元自2019年2月8日起计至付清款日止；115290.96元自2020年2月5日起计至付清款日止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。江西一建公司上诉后经二审法院审理，判决予以维持。生效判决确认，2019年1月13日，案涉两座天桥安装完毕，已实际使用。

本院认为，本案纠纷所涉法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，且当时的《中华人民共和国合同法》和相关司法解释对本案纠纷的处理有规定，根据最高人民法院《关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案仍适用《中华人民共和国合同法》和相关司法解释的规定。

江西一建公司与***公司签订的《施工合同》系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守。根据双方的诉辩意见，本院从***公司是否逾期完工、是否应当对逾期完工承担违约责任以及违约金的计算三个层面，对江西一建公司的诉请能否成立分析评述如下：

关于***公司是否逾期完工的问题。依照《施工合同》约定，合同工期，合同签订收到预付款合同生效后开始制作：（土建具备条件）2018年12月10日进场安装一座桥；之后26天内完成第二座桥。按照上述约定，案涉工程最迟于2019年1月5日完工。2018年12月25日，***公司向江西一建公司出具《工期保证》，承诺K186主桥27号、28号吊装，2019年1月7日完成四个钢楼梯。K184号主桥31号保证进场吊装。2019年1月9日完成两个楼梯，1月13日前四个楼梯全部完成。备注:于2018年12月29日前安装好K186桥配套两个钢梯，2019年1月1日晚完成K184天桥主体吊装。上述工期保证的内容双方均认可，实际补充变更了《施工合同》关于合同工期的约定，故***公司应当按照《工期保证》的约定完成施工。江西一建公司仍按照合同的约定主张逾期完工期间，与事实不符，本院不予支持。

根据查明的事实，K186天桥的主体吊装工程于2018年12月28日完工，故K186天桥的主体安装并未违反工期保证的约定，不属于逾期完工。工期保证约定，2018年12月29日前安装好K186桥配套两个钢梯，2019年1月7日完成四个钢楼梯。双方确认，2019年1月8日，K186天桥的2个钢梯安装完成；2019年1月13日，K186天桥的剩余两个钢梯安装完成。故K186天桥的钢梯安装存在逾期完工的情形，逾期期间即为2018年12月30日至2019年1月8日、2019年1月8日至2019年1月13日。江西一建公司在其诉讼请求计算清单中主张，K186天桥的钢梯逾期完工期间为2019年1月9日至2019年1月13日，并未加重对方的违约责任，本院予以确认。至于K184天桥的主体工程，江西一建公司在其诉讼请求计算清单中自认不存在逾期完工行为，本院亦予以确认。K184天桥的四个钢梯于2019年1月8日吊装完工，而工期保证约定须于2019年1月9日完成两个楼梯，故亦不存在逾期完工行为。综上，案涉合同项下K186天桥的钢梯吊装，违反了工期保证的相关约定，逾期完工期间为2019年1月9日至2019年1月13日。

关于***公司是否对逾期完工承担责任问题。***公司辩称，江西一建公司存在未按约定提供开工条件、未按约定日期支付工程款、多次更改图纸等问题，工期延误系江西一建公司造成的，***公司不存在过错，不应对工期延误承担责任。依照《施工合同》工期延误的约定“因以下原因造成工期延误，经江西一建公司代表或监理工程师确认，工期相应顺延：（1）江西一建公司未按照约定的条款提供开工条件；如未按期提供图纸或图纸变更；场地不具备钢结构安装条件等；（2）江西一建公司未按约定日期支付工程款、进度款、致使施工不能正常进行……。***公司在上述情况发生后3天内，就延误的工期及原因以书面形式向江西一建公司代表提出报告。江西一建公司代表在收到报告后3天内应予以确认，逾期不予以确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期”。本院认为，虽然江西一建公司承认在施工过程中，存在更改设计图纸的情形，但***公司并未提供证据证明，其已按照合同约定向江西一建公司申请顺延工期。同时，2018年12月25日，***公司向江西一建公司出具工期保证，即视为***公司同意按照其承诺的工期完成案涉工程。故***公司的上述答辩意见，理据不足，本院不予采信，***公司应当对逾期完工承担违约责任。

关于违约金计算的问题。依照《施工合同》约定“因***公司原因不能按照合同约定的时间或江西一建公司同意顺延的工期完工的，***公司须赔偿江西一建公司经济损失每天1万元并承担由此引起的误工费、材料费及水电费等相关的所有费用及违约责任”，上述条款为合同关于逾期完工违约责任的约定。2018年12月25日，***公司出具《工期保证》，载明：……每延期一天罚款3万元。根据工期保证所记载的内容，既约定了***公司的完工时间，也约定了江西一建公司的付款时间，上述关于延期罚款的约定，并未明确指向任何一方，故上述罚款的约定均适用双方逾期完工或逾期付款的情形。***公司辩称，工期保证仅对逾期付款作出了罚款约定，与事实不符，本院不予采信。无论是每天1万元还是每天3万元，均系违约损失赔偿的计算方式，违约方均应按照约定承担违约责任，***公司以罚款并非违约金的抗辩理由，亦无依据，本院不予采信。如前所述，工期保证的约定实际是对施工合同的补充变更，故工期保证关于双方违约的罚款约定，亦变更了合同相应的违约责任条款，***公司逾期完工的行为，应当适用工期保证的违约责任条款。

至于***公司辩称，即便按照每天3万元的标准计算，合同总价款为3843032.12元，违约金标准高达每天千分之八，明显过高，应予降低。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定，本院认为，按照工期保证约定的每延期一天罚款3万元的标准计算违约金，已过分高于原告的实际损失，结合合同的履行情况，案涉工程已于2019年1月13日安装完成，***公司仅就部分工程存在逾期完工的情形，江西一建公司更改设计图纸、未能按时支付工程款，亦存在一定过错，根据公平原则和诚实信用原则，本院酌定***公司应当向江西一建公司支付的逾期完工违约金，以3843032.12元为基数，按照每日万分之五的标准，从2019年1月9日计至2019年1月13日止，上述违约金计算为9608元（3843032.12元×0.05%/天×5天）。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》（法释〔2009〕5号）第二十九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》(法释〔2015〕5号)第九十条之规定，判决如下：

一、被告广东***钢构有限公司于本判决生效之日起七日内向原告江西建工第一建筑有限责任公司支付逾期完工违约金9608元；

二、驳回原告江西建工第一建筑有限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费10700元、保全费3970元，合计14670元,由原告江西建工第一建筑有限责任公司负担14466元（原告江西建工第一建筑有限责任公司已预交14670元，本判决生效后由本院退回诉讼费204元给原告江西建工第一建筑有限责任公司），被告广东***钢构有限公司负担204元，被告广东***钢构有限公司应在本判决生效之日起七日内向本院交纳诉讼费204元，逾期本院将依法强制执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。

审　判　长　　林和利

审　判　员　　杨　瑛

人民陪审员　　陈振淮

二〇二一年十二月三日

法官　助理　　黄　叶

书　记　员　　赵雅平

附：裁判依据法律条文

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

……

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

……

《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》（法释〔2009〕5号）

第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》

第一条……

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

……

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

《最高人民法院关于适用的解释》(法释〔2015〕5号)

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。