永中法民一终字第547号上诉人***、**县建筑公司因建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

湖南省永州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）永中法民一终字第547号

上诉人（原审被告）***。

委托代理人龚智，湖南舜源泽律师事务所律师。

上诉人（原审被告）**县建筑公司。

法定代表人樊永钧，该公司总经理。

委托代理人邝俊中，湖南宗元律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）胡社玉。

委托代理人国剑滨（特别授权）。

被上诉人（原审被告）刘胜旺。

被上诉人（原审被告）李家富。

上诉人***、**县建筑公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省**县人民法院（2014）宁法民二初字第223号民事判决，分别于2015年9月8日、8月31日向原审法院递交上诉状提起上诉，原审法院于2015年11月2日将案卷、上诉状等材料移送本院。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月20日上午在本院第二审判庭公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托代理人龚智，上诉人**县建筑公司的法定代表人樊永钧及其委托代理人邝俊中，被上诉人胡社玉的委托代理人国剑滨，被上诉人李家富到庭参加诉讼，被上诉人刘胜旺经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明：2006年**三中教师以共同筹资购地共同出资建房方式建设教师住宅楼，并由建房户代表组成了**三中建房协调组来管理有关建房事务，其中原告胡社玉系**三中E栋住宅楼筹资建房教师之一。2007年10月19日，**三中建房协调组与被告***、刘胜旺就有关E栋住宅楼建设事宜进行协商，并形成备忘录，该备忘录约定内容共有九项，其中第五项为：基础地质分析费由施工方负责，基础超深部分按设计、质监部门的要求施工，并参照设计、质监部门的打折标准核算费用，如需要调整打折标准，由建房户与施工方协调解决。第七项为：首付款每户5万元（含地价），交建设方和建筑施工方共同管理……。被告**县建筑公司在该备忘录上加盖公章。同年10月23日，原告依约交首付建房款5万元。同年10月25日，以包括原告在内的30户建房用户为甲方与被告**县建筑公司为乙方签订了**三中教师30户住房小区建房协议书，原告之夫陈双生在甲方签字处签名，被告刘胜旺、***在乙方签字处签名，并加盖被告**县建筑公司公章。该协议书内容共有七大项，但双方并没有实际履行该协议约定的内容。2008年5月21日，以30户用户为甲方再次与以被告**县建筑公司为乙方签订**三中教师30户住房小区建房协议书，该协议书约定的内容仍为七大项，其中第一项第2小项：建设所需的设计、规划费由乙方承担（消防设施购置费及每平方米7元的规费由建房方承担）。第二项质量要求：按图施工，按国家现行施工规范标准执行，达到合格工程以上。乙方接受甲方和建房的质量监督。开工前必须交部分验收县设计室设计图纸，包括建房供给水电图、消防图、化粪池等图纸。第七项第9小项：原制订的备忘录中的相关事项继续有效。原告之夫陈双生及被告***、刘胜旺在协议上签名。同年7月28日，原告又与被告***、刘胜旺、李家富签订了**三中E栋建房补充协议，协议内容有九大项，其中第五项：基础超深经设计院、建设规划局、质监站验收签字后才能下基础，所有基础部分（包括土方开挖、余土外运、场地清理）由乙方包干，甲方每户交款7288元。第六项建设时间：2008年6月1日开工，2008年12月30日前交付给甲方装饰。否则，每推迟一天罚款2000元。原告之夫陈双生在该协议的甲方处签名，被告***、刘胜旺、李家富以李建华名义在协议的乙方处签名。后被告***、刘胜旺、李家富对**三中E栋教师住宅楼工程进行实际施工，并于2010年10月份完工。而原告从2009年2月起至2011年元月止依约陆续支付建房款60，000元及修路款3000元。工程完工后，被告***、刘胜旺、李家富向**县质监部门提交了竣工验收备案表，被告**县建筑公司于同年10月16日在该表的施工单位意见处签署”本公司已完成公司规定的工程质量自检合格，同意竣工验收”，并加盖公司公章。**县质监部门也于同年11月22日在该表备案意见处写明”土建工程质量等级合格……”，并加盖公章。但勘察单位意见、监理单位意见处均为空白。后被告***、刘胜旺、李家富将该备案表交给**三中建房协调组，并由**三中建房协调组口头通知原告可对房屋进行装修，但双方对工程未办理书面的交付使用手续。原告接通知后于2011年4月份对房屋装修完毕，共花费装修费125，141元。但**三中E栋住宅楼从2011年3份开始，房屋墙体等部位出现不同程度的裂缝，合同双方为此进行协商，由被告采取一定的补救措施，由对方支付相应的款项，原告于2011年5月30日支付注浆专用款5000元。但是补救措施的采取并无成效，**三中E栋教师住宅楼住户纷纷以各种方式向政府反映情况，**县人民政府多次组织双方协商，但均未果。2014年5月，湖南湖大土建建筑工程检测有限公司受**县规划建设局的委托对**三中E栋住宅楼进行危房鉴定，依法作出（编号：HD14-01-06-03）危房鉴定报告，该鉴定报告共有五大项，其中第五大项第（一）项结论第4项”抽查检测结果表明，湖南省**三中E栋住宅楼的楼板钢筋直径满足设计要求，纵向钢筋间距和砼保护层厚度不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2002）所规定的合格要求”和第6项”现场勘验结果表明，**三中E栋住宅楼的地基基础不均匀沉降是该房屋大面积开裂的主要原因。”及第8项”湖南省**三中E栋住宅楼的危险性等级综合评定可评为D级。”并建议立即对湖南省**三中E栋住宅楼的居住人员进行疏散处理，建立隔离带。随后，原告多次找被告协商损失赔偿问题，但均未果，原告遂于2014年8月4日向法院提起诉讼。诉讼中，原告向法院申请财产保全，该院依法作出（2014）宁法民二初字第223-1号民事裁定书，裁定对被告***存入中国工商银行股份有限公司**支行的存款（账号1910206101001456306）予以冻结及坐落在湖南省**县舜陵镇笔架山房屋（权证号00014937）第三层予以查封。另查明，被告***、刘胜旺、李家富在**三中E栋住宅楼工程中系合伙关系，与被告**县建筑公司系挂靠关系，被告***、刘胜旺、李家富已支取工程款200多万元。再查明，原告于2014年7月7日支付房屋办证费1600元，并取得所建房的房屋所有权证书，其中房权证号为2014字第00033560号，房屋所有权人为胡社玉。**三中E栋住宅楼的设计合理使用年限为五十年。

原判认为：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定”有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，结合本案，被告***、刘胜旺、李光富在无建筑资质的情况下以被告**县建筑公司的名义承包**三中E栋住宅楼工程，为此与**三中E栋住宅楼30名建房教师所签订建房协议书及建房补充协议依法应属无效合同。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条”合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，本案中**三中E栋住宅楼现为D级危房，已无法修复且不再适用于居住生活，而导致住宅楼为D级危房的主要原因即是地基下沉，因此，原告与被告之间尽管没有办理书面的工程交付使用手续，但被告仍应在该工程合理使用年限内即五十年内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。又因被告***、刘胜旺、李家富在**三中E栋住宅楼工程中系合伙关系，依据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款”合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”之规定，被告***、刘胜旺、李家富在本案中应对原告的损失承担连带责任。而被告***、刘胜旺、李家富与被告**县建筑公司系挂靠关系，被告**县建筑公司允许被告***、刘胜旺、李家富等合伙人使用其公司资质承揽工程，依据《中华人民共和国建筑法》第六十六条”建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”之规定，被告**县建筑公司在本案中对原告的损失应与被告***、刘胜旺、李家富承担连带赔偿责任。故原告要求被告连带赔偿因房屋质量造成的损失即已支付的工程款（含修路款及修复款即注浆专用款和办证款）及赔偿因房屋装修造成的损失共计244，741元的诉请，依法予以支持。同时，被告**县建筑公司认为其非实际施工人，在本案中不应承担民事责任的答辩理由，不予采纳。但原告要求被告支付以上款项的利息以及因被告违约未按期完工的违约金146，200元即每推迟一天按2000元罚款的诉请，法院认为，从原告与被告所签订的四份建房协议及补充协议和被告履行协议的整个过程来看，造成本案的原、被告所签订的建房协议书和建房补充协议无效及所完工房屋呈现D级危房的后果，原告在选任工程承包单位上及工程监督方面有一定的过错，对自己的损失应承担相应的过错责任。另原告提出违约金诉请所依据的2008年5月21日双方所签订的小区建房协议书是无效的，是自始没有法律约束力的，且原告要求被告承担相关损失的诉请已依法得到支持，故对该诉请，不予支持。另原告要求被告赔偿因房屋无法居住所造成的搬家费1000元、家具家电折旧费3000元和租房租金20，000元的诉请，因未向法院提供确实充分证据予以佐证，不予支持。被告***在答辩中提出建房协议的签订者非原告，原告主体不适格的理由，依据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第一款”受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外”之规定，本案中涉案工程房屋登记的所有权人为原告胡社玉，原告委托其丈夫陈双生管理有关建房事宜，并对陈双生以自己的名义与被告签订合同的行为予以认可，现原告可依法行使其丈夫陈双生对第三人即被告的权利，且被告未提供证据佐证被告与陈双生订立合同时如果知道建房者为原告就不会订立合同的情形，因此，胡社玉作为本案原告提起诉讼是适格的，故该项答辩理由，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条、第四百零三条第一款，《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款，《中华人民共和国建筑法》第六十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项、第十三条之规定，判决：一、由被告***、刘胜旺、李家富、**县建筑公司连带赔偿原告胡社玉因房屋质量所造成的损失人民币244，741元，限本判决生效后二十日内履行完毕；二、驳回原告胡社玉其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7450元，由原告胡社玉承担2250元，由被告***、刘胜旺、李家富、**县建筑公司承担5200元。财产保全费2000元，由原告胡社玉承担。

宣判后，原审被告***、**县建筑公司不服，均向本院提起上诉。

***的上诉请求及理由：1、原审判决***承担被上诉人因房屋质量所造成的损失244，741元错误。首先，被上诉人明知上诉人所建房屋未经验收且未交付使用即擅自进行装修并搬进房屋居住，被上诉人因此造成的经济损失是其自身原因造成的；其次，**县三中E楼成为D级危房不是上诉人原因造成的，是因为设计有问题，上诉人是按施工图纸施工的。2、E楼成为D级危房，政府已介入处理，政府未作出处理之前，原审法院作出判决与政府的具体行政行为相冲突。请求二审法院依法撤销原判，驳回被上诉人的诉请。

**县建筑公司的上诉请求及理由：1、原审认定**县建筑公司与***等存在挂靠关系，无事实依据。2、原审认定事实错误，未认定被上诉人胡社玉存在过错并分担损失不当。请求二审法院撤销原判，依法驳回被上诉人要求**县建筑公司承担连带责任的诉讼请求。

被上诉人胡社玉答辩称：1、《备忘录》、《三中建房协议》**县建筑公司均加盖公章，因此**县建筑公司应承担责任。2、本要所涉房屋的设计、勘探、建设等一系列行为都是由***等人及**县建筑公司完成的，根据建房协议，***等人及**县建筑公司应是责任人。3、***等人在一审答辩中已确认房屋已交付的事实，上诉提出未交付的观点不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审期间，上诉人与被上诉人均未向本院提供新证据。

本案二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实，本院予以确认。

本院认为：本案争执焦点是上诉人***、**县建筑公司是否应当对被上诉人因其购买的房屋成为危房所造成的损失承担赔偿责任。湖南湖大土建建筑工程检测有限公司编号为HD14-01-06-03危房鉴定报告已认定E栋住宅楼为D级危房，同时还认定，”现场勘验结果表明，**三中E栋住宅楼的地基基础不均匀沉降是该房屋大面积开裂的主要原因。”根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条”……；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，上诉人***等人作为房屋承包方，应当承担相应的赔偿责任。上诉人提出其只按建设方提供的图纸施工，E栋楼房成为D级危房是设计不合理造成的，但并未提供任何证据证明，故其上诉理由不能成立。上诉人**县建筑公司提出其与***等人不是挂靠关系。经查，2007年10月19日的备忘录及10月25日建房协议书，**县建筑公司均加盖了公章，**县建筑公司在庭审中亦认可该公章系其公司公章，因此，可以认定**县建筑公司与***等人是挂靠关系，**县建筑公司该上诉理由不能成立。另，本案系建设工程施工合同纠纷，***等人建设的房屋不符合质量要求，应当承担相应责任，故***提出E楼成为D级危房，政府已介入处理，政府未作出处理之前，原审法院作出判决与政府的具体行政行为相冲突的上诉理由与本案无关，本院不予采纳。**县建筑公司还提出，被上诉人胡社玉存在过错，应承担相应损失，根据查明的事实，原审已对此事实予以认定，并对胡社玉要求支付违约金的诉请求予以驳回，因此，**县建筑公司该上诉理由，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7450元，由上诉人***、**县建筑公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　刘久平

审　判　员　　魏　蓉

审　判　员　　李秋云

二〇一五年十二月二十四日

代理书记员　　秦小娟