原告某某诉被告某某、某某及第三人宁远县建筑公司追偿权纠纷民事判决书

湖南省宁远县人民法院 民事判决书 （2018）湘1126民初96号 原告：***，男，瑶族，居民。 委托诉讼代理人：***，湖南舜源泽律师事务所律师。 被告：***，曾用名***，男，汉族，农民。 被告：***，男，汉族，农民。 第三人：宁远县建筑公司，住所地：宁远县舜陵镇重华北路89号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，湖南舜源泽律师事务所律师。（特别授权代理） 原告***诉被告***、***及第三人宁远县建筑公司追偿权纠纷一案，本院于2018年1月12日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人***、第三人宁远县建筑公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被告***、***经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1、依法判令由二被告给付原告已垫付的执行标的款及诉讼费、执行费128270元；2、诉讼费用由二被告承担；3、在诉讼中，原告增加诉请要求第三人承担相应的给付责任。事实及理由：***诉原告和二被告及第三人建筑工程施工合同纠纷一案,宁远县人民法院于2015年7月20日作出一审判决：由本案原告和二被告及第三人连带赔偿***房屋质量所造成的损失人民币244741元,并承担案件受理费5200元。判决生效后,宁远县人民法院在执行该案时,从本案原告处执行了标的款、诉讼费、执行费共计192405元,从本案第三人处执行了61185元,现该案已执行完毕,2017年10月23日,宁远县人民法院下达了(2017)湘1126执恢210号执行结案通知书。因宁远县人民法院(2017)宁法民二初字第223号民事判决书是判决原告和二被告及第三人对***的损失承担连带责任,现除第三人给付给付了部分标的款之外,其余执行标的款和诉讼费、执行费均是由原告给付,原告依法有向二被告行追偿的权利。据此，特具状起诉,请求依法判处。 被告***、***未到庭，亦未向本院提供证据。 第三人宁远县建筑公司辩称，一、本案与宁远县建筑公司无关；二、本案原告和二被告作为宁远县第三中学家属小区的建筑商挂靠在宁远县建筑公司名下是没有法律效力的。因为他们挂靠宁远县建筑公司名下，没有通过宁远县建筑公司的同意，只是在宁远县建筑公司不知情的情况下，在建筑合同上偷盖了宁远县建筑公司的公章，并没有告知宁远县建筑公司，也没有办理挂靠的相关手续，更没有向宁远县建筑公司交纳挂靠的相关管理费用；三、宁远县建筑公司有权保留向本案原告及二被告行驶追偿的权利。 原告围绕其诉讼请求依法提交了如下证据：1、宁远县人民法院（2014）宁法民二初字第223号民事判决书，拟证明本案原告跟二被告及第三人对***因房屋质量所造成的损失承担连带赔偿责任；2、***案执行款情况表，拟证明在***案的执行过程中，从原告***处执行了192405元,从第三人处执行了61185元的事实；3、宁远县人民法院（2017）湘1126执恢210号执行结案通知书，拟证明***与本案原告、二被告及第三人建设工程施工合同纠纷一案现已执行完毕并结案。第三人对1、2、3号证据质证均无异议。本院认为，1、3号证据系本院下发的已生效法律文书，本院予以采信；2号证据系本院执行部门出具，经向相关人员核实无误，本院予以采信。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年8月14日，***向本院提起建筑工程施工合同纠纷诉讼,本院于2015年7月20日作出判决，判令由本案原告、二被告及第三人连带赔偿***因房屋质量所造成的损失人民币244741元,并承担案件受理费5200元。判决生效后，因赔偿责任人未履行生效判决确定的给付义务，***向法院申请执行，本院依法从原告处执行了192405元，从第三人处执行了61185元。现该判决确定的给付义务已全部履行完毕。因原告承担了大部分的赔偿责任，故向本院提起诉讼，请求予以追偿。另查明，原告***及被告***、***在宁远三中E栋住宅楼工程（***案所涉工程）中系合伙关系，与第三人宁远县建筑公司系挂靠关系。原告***与被告***、***未签订合伙协议。 本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条：“合伙人对合伙债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担的数额的合伙人。有权向其他合伙人追偿”之规定。本案中，原告作为合伙人之一根据本院生效的民事判决书履行了连带赔偿责任，根据上述法律之规定，原告依法享有对其他负连带赔偿责任的合伙人，即二被告行使追偿的权利，原告诉请向二被告行使追偿权于法有据，本院予以支持；原告要求向第三人宁远县建筑公司行使追偿权，但在***诉***、***、***、宁远县建筑公司建筑工程施工合同纠纷一案【（2014）宁法民二初字第223号】中，***、***、***三合伙人与宁远县建筑公司系挂靠关系，三合伙人才是宁远三中E栋住宅楼工程的实际施工人，因此，三合伙人才是该案的直接责任人，且在本案中，原告并未提供证据证实第三人宁远县建筑公司在宁远三中E栋住宅楼工程的建设过程中存在过错，亦未提供证据证明第三人宁远县建筑公司在该工程中获益，应承担举证不能的后果，故原告要求向第三人宁远县建筑公司行使追偿权于法无据，本院不予支持。关于原告行使追偿的范围，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第47条的规定：“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任;对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担;协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任”，但原告与二被告未签订相关协议对各自的债务承担比例或者出资比例进行约定，亦无证据证实合伙人之间的实际盈余分配比例，导致合伙人之间对债务的承担比例无法确定，为此，本院酌定由原告***、被告***、被告***平均承担责任，即由原告***、被告***、被告***各自承担64135元（192405元÷3人）。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第47条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、由被告***支付原告***64135元； 二、由被告***支付原告***64135元； 三、驳回原告***的其他诉讼请求。 以上一、二项给付内容，限本判决生效后五日内履行完毕。 案件受理费2865元，由被告***承担1432.5元，被告***承担1432.5元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。 本判决生效后，当事人必须履行。一方当事人拒绝履行的，对方当事人应当向本院书面申请执行。申请执行的期限为二年，自法律文书确定的履行期间最后一日起计算，逾期不申请执行的，视为放弃权利。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇一八年五月二十八日 代理书记员*** 附相关法律条文： 《中华人民共和国民法通则》 第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。 合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。 《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》 47、全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任;对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担;协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。