西藏圣城建设集团有限公司与西藏新生建材设备有限公司、***等买卖合同纠纷二审民事判决书

西藏自治区拉萨市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）藏01民终628号

上诉人（原审被告）：西藏圣城建设集团有限公司，住所地拉萨市。

法定代表人：陈百顺，该公司董事长。

委托诉讼代理人：白玛，西藏雪域律师事务所律师。

委托诉讼代理人：连双雄，西藏雪域律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:西藏新生建材设备有限公司，住所地拉萨市。

法定代表人:龙明元，该公司总经理。

委托诉讼代理人:王梅，西藏子产律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:***,男,汉族,四川省内江市人,现住拉萨市。

被上诉人（原审被告）：西藏鑫发强建设有限公司，住所地拉萨市。

法定代表人：陈鹤鹏，该公司执行董事兼总经理。

上诉人西藏圣城建设集团有限公司（以下简称西藏圣城公司）因与被上诉人西藏新生建材设备有限公司（以下简称西藏新生公司）、***、西藏鑫发强建设有限公司（以下简称西藏鑫发强公司）买卖合同纠纷一案，不服拉萨市城关区人民法院（2017）藏0102民初938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人西藏圣城公司委托诉讼代理人连双雄，被上诉人西藏新生公司委托诉讼代理人王梅，被上诉人西藏鑫发强公司法定代表人陈鹤鹏到庭参加诉讼。被告***经本院合法传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

上诉人西藏圣城公司向本院提起上诉称：1.一审判决程序错误，认定事实有误,适用法律不当,请求二审法院依法撤销一审判决，并改判;2.由被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由:涉案合同明确甲方为西藏鑫发强公司,该合同未加盖西藏鑫发强公司印章,系对西藏鑫发强公司效力待定，在西藏鑫发强公司未能追认的情况下,该合同未生效，但不能以此为基础,认定该合同对西藏新生公司和西藏圣城公司具有约束力，如此必然违背当事人双方签订合同的真实意思表示和合同相对性原则,请求二审法院予以纠正。一审中,上诉人提供了西藏圣城公司与拉萨市恒业公司签订的《商品混凝土销售合同》、送货单、发票、关于提供正确帐户信息、完善结算手续的通知,拟证实西藏新生公司所主张的买卖事实,客观上是西藏圣城公司与拉萨市恒业公司之间存在的买卖合同关系,该合同得以履行、并由拉萨市恒业公司出具了发票,但未进行有效的结算,因此导致款项未能支付。但西藏新生公司以西藏圣城公司与拉萨市恒业公司履行合同所形成的发票用于主张西藏新生公司与西藏圣城公司之间的买卖合同关系,并作为证据提交。虽拉萨市恒业公司出具了所谓代开发票的说明,但该说明违背拉萨市恒业公司与西藏圣城公司之间的约定,亦违反了关于发票管理的规定及法律规定,不应当成为法律裁判案件的基础。本案一审中,西藏新生公司主张48441.5元的违约金,即合同总金额968830元的5%,但全案的证据能证实总金额仅有一张收据，收据的总金额968830元与发票总金额是相互矛盾的,且收据显示已收款700000元,而700000元无任何证据证明。一审法院未依法有效向***送达开庭传票,致使***未能参加庭审,相应案件事实未能查明,依法应发回重审。综上,在涉案合同履行过程中,西藏新生公司从未与西藏圣城公司就合同签订、履行、供货等进行沟通,西藏圣城公司与拉萨市恒业公司的合同得以履行推进,第三方公司主张和西藏圣城公司存在合同关系,并主张收款，一审判决予以支持,导致合同履行的不确定性。

被上诉人西藏新生公司答辩称：***为上诉人公司二级注册建造师，系其工作人员。2015年6月5日双方签订《商品混凝土销售合同》，合同明确约定双方的权利义务，我方依约履行了向上诉人提供商品的义务，双方在2015年11月17日进行了结算，上诉人向被上诉人出具了结算单，确认总价格为968830元，已支付700000元，至今尚欠311910元。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持一审判决，驳回上诉人全部上诉请求。

被上诉人西藏鑫发强公司答辩称，本案与我公司无任何关系，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持一审判决，驳回上诉人的全部上诉请求。

被上诉人***未作答辩。

西藏新生公司向一审法院提出诉讼请求：1、西藏圣城公司与***连带向其支付货款311910元，违约金48441.5元，共计360351.5元；2、西藏圣城公司与***连带向其支付律师代理费40000元；3、西藏圣城公司与***承担本案全部诉讼费。

一审法院查明的事实，位于哲蜂寺内名称为拉萨市哲蜂寺文化活动综合楼的工程，施工单位为：西藏圣城公司，***系该建设项目的项目经理。***为二级注册建造师，注册单位为西藏圣城公司。2015年6月5日***与西藏新生公司签订《商品混凝土销售合同》，工程名称为：拉萨市哲蜂寺文化活动综合楼，工程地点：哲蜂寺内，合同期限为2015年6月5日起至2015年8月5日，结算方式为按实结算，同时对不同种类货物的价款标准进行明确约定。甲方委托代理人处由***签字确认，乙方委托代理人处由刘润东签字确认并加盖西藏新生公司的印章。2016年4月21日西藏圣城公司作为购货单位，拉萨市恒业建材有限公司作为销货单位开具西藏增值税普通发票四张。2015年11月17日***向西藏新生公司出具结算单一张，主要载明货物种类及总价，确认已付款项及剩余款项，剩余款项为311910元。2017年7月20日，拉萨市恒业建材有限公司向西藏新生公司出具情况说明一份，主要载明，根据交易习惯，我公司在本案中应西藏新生公司的要求，以我公司的名义代西藏新生公司向西藏圣城公司开具了四张金额为311900元的发票，上述发票中的购货单位为西藏圣城公司，销货单位实际为西藏新生公司，故该发票中的金额全部为西藏新生公司的应收账款，我公司在本案中不享有任何债权与债务。

2015年5月20日西藏圣城公司与拉萨市恒业有限公司签订一份《商品混凝土销售合同》，工程名称、地点均与2015年6月签订的合同一致，货物规格中多出C40。2015年7月到8月拉萨市恒业建材有限公司向哲蜂寺文化综合楼处送出规格为C40的部分货物。2016年4月21日西藏圣城公司作为购货单位，拉萨市恒业建材有限公司作为销货单位开具西藏增值税普通发票四张。2017年10月9日，西藏圣城公司向拉萨市恒业建材有限公司发出《关于提供正确账户信息、完善结算手续的通知》，主要载明，2016年4月贵司向我司提供了商混发票和收货单，拟由我司向贵公司支付相应款项，后贵司提供的账户与贵公司的名称不一致，且针对结算金额拒绝提供书面说明，我公司已多次告知贵公司提供正确信息，但贵公司未予理会等内容。该通知上有西藏新生公司委托代理人刘润东签字确认。另查明，案涉工程即西藏拉萨市哲蜂寺文化活动综合楼建设项目的施工单位为西藏圣城公司。再查明，2015年6月5日签订的《商品混凝土销售合同》开头买方（甲方）处为：西藏鑫发强建设有限公司，但未加盖该公司印章。

一审法院认为，本案争议焦点为如何确认案涉合同的相对方及***的身份问题。对此一审法院认为，虽然合同开头买方处为西藏鑫发强建设有限公司，但并未加盖该公司印章，庭审中西藏鑫发强公司亦未对该份合同进行追认，在没有其他证据能够证明该合同的相对一方为西藏鑫发强公司的情况下，西藏鑫发强公司并非案涉合同的相对一方，对此一审法院予以确认。2015年6月5日签订的商品混凝土销售合同落款的甲方委托代理人处由***签字确认，通过西藏新生公司提交的《建筑市场监管公共服务平台》及施工公告上载明的内容，可以确认案涉工程实际施工单位为西藏圣城公司，***系西藏圣城公司的工作人员及案涉工程项目经理，而合同亦明确载明了工程名称与地点等内容，西藏新生公司提交的证据能够相互印证，形成证据链，故根据相关法律规定企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。因此西藏圣城公司作为甲方与作为乙方的西藏新生公司签订《商品混凝土销售合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定的内容履行各自义务。现西藏新生公司已按照相关约定履行了供货义务，西藏圣城公司理应按照合同约定的内容履行付款义务。***于2015年11月17日出具结算书，且该结算书由西藏新生公司持有，应认定为针对案涉合同的结算，结算单中明确尚未支付的款项金额与西藏新生公司主张的311910元相符，故对西藏新生公司要求西藏圣城公司支付311910元诉请一审法院依法予以支持，但对其要求***支付款项的诉请一审法院依法不予支持。对于西藏圣城公司辩解其只与拉萨市恒业建材有限公司存在合同关系并由拉萨市恒业公司开具发票的意见，一审法院认为，西藏圣城公司提交的2015年5月20日签订的《商品混凝土销售合同》可以证实其与拉萨市恒业建材有限公司存在合同关系，但该合同的存在并不能直接推翻其与西藏新生公司之间的合同关系。虽然拉萨市恒业建材有限公司作为销货单位确实向其开具发票，但针对该行为拉萨市恒业建材有限公司已出具情况说明，对其开具发票的行为进行了明确说明，并确认在本案中不享有任何债权和债务。故对西藏圣城公司以与拉萨市恒业建材有限公司存在合同关系并由该公司向其出具发票为由，主张与西藏新生公司不存在合同关系的事实，于法无据，一审法院依法不予采信。对于西藏新生公司要求西藏圣城公司及***支付违约金48441.5元的诉请，一审法院认为双方在2015年6月5日签订的合同明确载明：”甲方（西藏圣城公司）在工程主体浇筑完成后45天内向乙方（西藏新生公司）付清全部货款。”现无法查实具体完成浇筑的时间，双方也未提交任何证据证实完成浇筑的具体时间，因此在***于2015年11月17日向西藏新生公司出具结算单后，西藏圣城公司亦应按照结算后的金额向西藏新生公司履行付款义务，结算至今已有11个月之久，西藏圣城公司至今仍未付款，该行为属违约行为，理应承担相应的违约责任。双方在合同中明确约定，如甲方不按时支付工程款或其他违约行为，应承担违约责任并向乙方支付合同总价5%的违约金。现西藏新生公司主张的金额并未超过合同约定的标准，要求西藏圣城公司支付48441.5的诉请，与约相符，一审法院依法予以支持。***仅是西藏圣城公司工作人员（案涉工程项目经理），其对外实施的民事法律行为，对法人发生效力，故对其要求***支付违约金的诉请，依法不予支持。针对西藏新生公司要求西藏圣城公司与***支付律师代理费40000元的诉请，一审法院认为虽然西藏新生公司提交了代理协议及收据，但并未提交正规发票，该收据上载明的金额无法确认是否为最终真实产生的费用，故对其诉请，一审法院依法不予支持。西藏鑫发强建设有限公司在本案中不承担责任。***缺席，不影响一审法院依据到庭当事人提交的证据及庭审查明的事实，作出判决。综上所述，对于西藏新生公司要求西藏圣城公司支付货款311910元及违约金48441.5元的诉请，一审法院依法予以支持；对于西藏新生公司要求***支付货款311910元及违约金48441.5元的诉请，一审法院依法不予支持；对西藏新生公司要求西藏圣城公司、***支付律师费用40000元的诉请，一审法院依法不予支持。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百六十一条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决西藏圣城建设集团有限公司与本判决生效之日起十日内向西藏新生建材设备有限公司支付货款311910元及违约金48441.5元；驳回西藏新生建材设备有限公司的其他诉讼请求。

二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。

本案二审争议焦点系上诉人西藏圣城公司应否向被上诉人西藏新生公司支付货款311910元及违约金48441.5元的问题。

针对上诉人的请求，结合本案的证据，本院认定如下：上诉人主张西藏新生公司与西藏鑫发强公司签订的《商品混凝土销售合同》未加盖西藏鑫发强公司印章,对西藏鑫发强公司属于效力待定。在西藏鑫发强公司未能追认的情况下,该合同未能在西藏新发强公司与西藏新生公司之间生效，不能以此为基础,认定该合同对西藏新生公司和西藏圣城公司具有约束力。本院认为，案涉工程即西藏拉萨市哲蜂寺文化活动综合楼建设项目的施工单位系西藏圣城公司，西藏新生公司将商品均按合同约定送往该工地，2015年6月5日签订的《商品混凝土销售合同》首部买方（甲方）处为：西藏鑫发强建设有限公司，落款处系***签字摁手印，未加盖西藏鑫发强公司印章。***系西藏圣城公司二级注册建造师及该涉案工程项目经理，故上诉人该主张与事实不符，本院不予支持。上诉人主张，西藏新生公司以西藏圣城公司与拉萨市恒业公司履行合同所形成的发票用于主张西藏新生公司与西藏圣城公司之间的买卖合同关系,一审法院罔顾西藏圣城公司和拉萨市恒业公司之间存在的真实合同,作出错误认定和判决。本院认为，西藏圣城公司提交的2015年5月20日签订的《商品混凝土销售合同》可证实其与拉萨市恒业建材有限公司存在合同关系，但该合同并不能直接推翻其与西藏新生公司之间的合同关系。拉萨市恒业建材有限公司针对代开发票一事，已出具情况说明，并确认在本案中不享有任何债权和债务。西藏圣城公司以与拉萨市恒业建材有限公司存在合同关系为由，否认与西藏新生公司存在合同关系的主张，于法无据，一审法院对此认定并无不妥，本院予以确认。上诉人西藏圣城公司认为，一审过程中,西藏新生公司主张48441.5元违约金,即合同总金额968830元的5%,但全案能证实总金额的仅有一张收据，收据的总金额与发票总金额相互矛盾,上诉人认为一审法院认定合同总价款和违约金数额,缺乏基本证据证实。本院认为，西藏新生公司以***于2015年11月17日向其出具的结算单，要求西藏圣城公司履行付款义务，西藏圣城公司未按约付款，属违约行为，理应承担相应的违约责任，双方在合同中亦明确约定支付合同总价5%违约金的违约责任，该约定未违反相关法律及行政法规，应受法律保护，西藏新生公司主张的金额并未超过合同约定的标准，故一审法院对该事实的认定于法有据，本院予以确认。上诉人认为一审法院未依法有效向***送达开庭传票,致使***未能参加庭审,相应案件事实未能查明,依法应发回重审。本院认为，根据最高人民法院办公厅印发《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第十二条”采用微信、短信等方式送达的，送达人员应当记录收发手机号、发送时间、送达诉讼文书名称，并将短信、微信等送达内容拍摄照片、存眷备查”的规定，一审法院用该院专设的微信平台送达相关文书符合相关法律规定，故一审法院送达程序合法有效，本院予以确认。

综上所述，上诉人西藏圣城公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7305.27元（上诉人西藏圣城建设集团有限公司已预交），由上诉人西藏圣城建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　索朗德吉

审判员　向 海 菊

审判员　四朗多杰

二〇一七年十二月二十八日

书记员　王 秋 曼