西藏圣城建设集团有限公司
饿某某建筑劳务有限责任公司、某某等与某某、拉萨市城市建设投资经营有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
西藏自治区拉萨市中级人民法院
民事判决书
（2019）藏01民终615号
上诉人（原审被告）：西***建筑劳务有限责任公司，住所地：拉萨市。
法定代表人：***，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：张海霞，西藏北斗鼎铭律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1984年9月28日出生，经商，现住河南省永城市。
上诉人（原审被告）：西藏圣城建设集团有限公司，住所地：拉萨市。
法定代表人：达瓦次仁，该公司董事长。
委托诉讼代理人：米玛卓嘎，西藏珠穆朗玛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张海霞，西藏北斗鼎铭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：**，男，藏族，1985年5月18日出生，经商，现住四川省巴塘县。
委托诉讼代理人：龚德江，西藏伟豪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：拉萨市城市建设投资经营有限公司，住所地：拉萨市江苏大道承建综合办公大楼，统一社会信用代码：91540100783505979L。
法定代表人：多吉旺久，该公司董事长。
委托诉讼代理人：米玛卓嘎，西藏珠穆朗玛律师事务所律师。
上诉人西***建筑劳务有限责任公司（以下简称铭信公司）、***、西藏圣城建设集团有限公司（以下简称圣城公司）因与被上诉人**、拉萨市城市建设投资经营有限公司（以下简称城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2018）藏0103民初1126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人铭信公司、***的委托诉讼代理人张海霞，圣城公司与城投公司委托诉讼代理人米玛卓嘎，被上诉人**及其委托诉讼代理人龚德江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人铭信公司及***的上诉请求：一、依法撤销西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2018）藏0103民初1126号民事判决书，并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，支持上诉人的全部一审反诉请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人铭信公司已向被上诉人**退还履约保证金2572650元，故原审法院对此事实认定不清；2.鉴于被上诉人**从未进场施工，故其并未产生所谓的巨额窝工费，原审法院对此事实认定不清。3.进一步来说，基于上诉人不存在过错，故双方签订的合同无效的前提下，上诉人无须向被上诉人**赔偿所谓的窝工费。4.被上诉人**以胁迫的手段迫使上诉人的法定代表人出具《欠条》，其内容严重失实，且该份证据作为孤证，根据法律规定不能将其作为定案的依据。5.因被上诉人**不具备相应能力的前提下与上诉人签订合同，最终导致双方的合同无法履行。被上诉人对此应当承担相应责任，故原审法院应当支持上诉人在一审中的反诉请求。
**辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。
圣城公司与城投公司辩称：同意铭信公司上诉意见。
圣城公司的上诉请求：一、依法撤销（2018）藏0103民初1126号民事判决书，并改判圣城公司不承担责任；二、一，二审诉讼费由第一、二被上诉人承担。事实与理由：**支付的2700000元保证金并非是圣城公司收取的，承诺将该笔保证金在约定期限内返还给**的是铭信公司，所以返还保证金的义务主体并非圣城公司，支付资金占用利息的责任主体更加不是圣城公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条明确了发包人在未付工程款范围内承担支付责任。本案中，圣城公司已经向铭信公司支付了工程款，故不应承担支付责任。
**辩称：一审法院认定事实清楚，圣城公司应承担连带责任。
铭信公司辩称：同意圣城公司的上诉意见。
被上诉人**向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除原告与第一被告签订的《劳务分包协议书》；2.请求依法判令第一、二、三被告支付原告保证金270万元、误工费135万元；3.请求依法判令第一、二、三被告向原告支付保证金资金占用利息141075元（暂由2017年7月1日计算至2018年8月1日，共396天），一、二项诉请合计4191075元；4.第四被告在欠付工程款范围内承担连带责任；5.本案诉讼费用由四被告承担。
上诉人铭信公司向一审法院提出反诉请求：1、依法判令解除被反诉人与反诉人签订的《劳务分包协议书》，及被反诉人向反诉人支付违约金1000000元；2、反诉讼费由被反诉人承担支付。
一审法院认定如下事实：2016年8月2日，原、被告签订《劳务分包协议书》，约定原告为被告承包的拉萨市高新区水厂管道项目具体施工，承包范围为：“场内包工包料，劳务承包，以施工图纸和招标文件确定的工程内容为准。”合同第五条约定：“原告向被告支付保证金2700000元。”被告合同签订后，原告依约向被告支付履约保证金2700000元，被告向其出具《欠条》一份，该《欠条》载明：“今欠**现金保证金（2700000）元整，大写（贰佰柒拾万元整），6月30日之前退完，身份证号码×××，欠款人：***（按捺手印），2017年5月29日”。但因被告原因致使原被告签订的合同无法继续履行，并且导致原告误工费280万元，并向原告出具欠条一份，该欠条载明：“**2016年11月20日进场到2017年3月20日，没有工作面造成窝工费，现工地有80人没有施工、共欠窝工费2800000元整，大写贰佰捌拾万元整，身份证号码×××，欠款人：***（按捺手印）”。
另查明，2016年10月27日，被告圣城公司在中标后，于2017年3月6日同城投公司签订了《合同协议书》，约定由被告圣城公司承包拉萨柳梧新区水厂（高新区水厂）工程；2016年12月20日，被告圣城公司与被告铭信公司签订了《建设工程劳务分包合同》，约定将该工程劳务分包给铭信公司。
以上事实由双方当事人提交证据的及庭审笔录在卷证。
一审法院认为，圣城公司与铭信公司签订的《建设工程劳务分包合同》名义上系劳务分包，实质上系工程转包合同。铭信公司承包案涉工程后，又将其分包给不具备施工资质的个人，违反了法律的强制性规定，所涉分包合同应归于无效。故原告与被告铭信公司签订的《劳务分包协议书》应为无效合同。无效合同自始无效，故不存在合同解除的问题。合同无效后，被告应当返还原告已支付的保证金。在本案中被告***向原告出具欠条，该欠条的形成是双方真实意思表示，亦是被告***对原告缴纳保证金数额的确认，同时该保证金数额与《劳务分包协议书》约定的数额一致。被告辩称铭信公司已向原告支付了保证金2572650元，为此向法庭提交《转账凭证》和《借据》，一审法院认为，转账记录上载明800000元系工资、奖金收入，100000元备注的系备用金，其他款项性质并不明确，对其提交的262650元的借据，与本案没有关联性。且被告铭信公司法定代表人***在出具《欠条》之后向原告所转的款项并非2572650元，故无法证明被告退还了保证金2572650元的事实，故对被告的该项抗辩不予支持。被告***系铭信公司的法定代表人，其在欠条上签字行为，应视为公司职务行为。故该院对原告要求被告铭信公司返还保证金的请求予以支持。
关于原告主张的窝工费1350000元应否支持的问题，原告诉称因被告原因致使原被告签订的合同无法继续履行，并且导致原告窝工费2800000元，但其中包括1710000余元前期175米双管道施工工程款。一审法院认为，欠条中虽确认了窝工费2800000元，但被告***辩称窝工费系在原告胁迫下出具的。该院认为，被告提交的录音，在无其他证据佐证的情况，无法证明被告***系在胁迫下出具的，故本院不予采信。原告向法庭提交《误工费清单》，仅能证明产生的误工费为1314000元，故该院对原告主张的误工费中1314000元予以支持，对超出部分，一审法院依法不予支持。
关于原告主张的保证金资金占用利息的问题，一审法院认为铭信公司法定代表人***向原告出具的《欠条》上承诺于2017年6月30日前退完，但被告并未在承诺期限内退完，对超期部分被告应当支付相应的资金占用利息，原告主张的141075元（计算方式：2700000元×4.75%×396天÷360天）占用利息。一审法院认为，该笔保证金占用期限为2017年7月1日至2018年7月23日，共计387天。因此对原告主张的保证金占用利息，一审法院仅支持135980（2700000元×4.75%×387天÷365天）元，对其超出部分，一审法院不予支持。
关于城投公司、圣城公司是否应当对铭信公司债务承担连带责任的问题。一审法院认为，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。本案中，被告城投公司作为发包人，通过合法的招投标程序将涉案工程发包给圣城公司，并不存在过错，且已经完全支付了涉案工程款，因此城投公司不应当承担支付义务。圣城公司作为中标单位，应当独立进行施工，经庭审查明，圣城公司将工程转包给仅有劳务资质的铭信公司系工程违法转包，圣城公司对违法转包的相对方（铭信公司）具有选任的过失，即使圣城公司已经完全支付了工程款，仍应对工程欠款承担连带责任。
针对反诉原告主张的违约金1000000元，一审法院认为，反诉原告铭信公司与反诉被告**所签订的《劳务分包协议书》实质系工程转包合同，依法应属无效。承担违约责任的前提应以有效的合同为依据，并且反诉原告仅提交了一份《劳务分包协议书》，无法证明反诉被告违约的事实。鉴于不存在违约事实，故一审法院对反诉原告的主张的违约金1000000元不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国民法总则》第六十一条、《中华人民共和国民法总则》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条第一款之规定，判决：一、被告西***建筑劳务有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告**支付保证金2700000元及保证金占用利息135980元；二、被告西***建筑劳务有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告**支付窝工费1314000元；三、被告西藏圣城建设集团有限公司上述支付义务承担连带责任；四、驳回原告**的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告西***建筑劳务有限责任公司的反诉请求。
本院在二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人铭信公司与***提交一份企业活期明细信息6页及中国建设银行个人活期账户交易明细5页，欲证明铭信公司与***已经将部分保证金已经退还给**。铭信公司质证认为对于改组证据的真实性无异议，证明目的不予认可。圣城公司与城投公司对该组证据的真实性与证明目的均予以认可。本院认为，对该组证据的真实性予以认可，是否为退还保证金铭信公司未备注且无其他证据佐证故本院不予采纳。拉萨市公安局城关分局夺底派出所出具的2017年7月6日接处警登记表一份，欲证明**存在对洪海波胁迫、威胁的行为。**对该组证据的真实性予以认可，该接处警登记表接警时间为2017年7月6日，但洪海波出具欠条时间为2017年5月29日，故对该组证据的证明目的不予认可。圣城公司与城投公司对该组证据的三性均予以认可。本院认为因接警时间与出具《欠条》间隔较长，不能证明***系在**的胁迫下出具的该份《欠条》。故对该组证据的证明目的不予认可，故本院不予采信。
本院认定的事实及所依据的证据与一审法院一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人铭信公司主张已向被上诉人**的账户转款2310000元，再加上2017年1月6日被上诉人**从上诉人处借款26万余元，仅剩127350元没有退还。根据上诉人在二审中提交的两份转账凭证的内容。对此，本院认为，转账凭证所载的内容不能体现该款项为保证金的事实，且无其他证据予以佐证，故对铭信公司该项诉请本院不予支持。一审法院认定事实正确，本院予以维持。
对上诉人铭信公司提出的被上诉人**未进场施工，并未产生窝工费的上诉理由。本院认为，从一审当事人双方提交的证据分析，本案中，被上诉人**针对其主张的窝工费提交了双方签订的《劳务分包合同》、***出具的欠条、《误工费用清单》等证据。铭信公司认为***所出具的窝工费欠条为**胁迫下出具，但就此未能提供相应的证据予以证实，且在法律规定的期限内并未行使撤销权，故对其主张本院不予采信。关于本案中产生的窝工费的金额确定问题，鉴于被上诉人**当庭陈述，剩余窝工费1314000元中已实际产生650000元。本院认定，本案中窝工费金额确定为650000元。
关于保证金占用利息的问题。本院认为，被上诉人**与上诉人铭信公司签订的《劳务分包协议》及***出具的《欠条》中未约定保证金占用使用费，故本院不予支持。对此，一审法院认定欠妥，本院予以纠正。
针对铭信公司反诉主张的违约金1000000元，本院认为，鉴于铭信公司与**签订的《劳务分包协议书》属无效。不存在违约认定问题。故铭信公司该上诉主张不成立，本院不予支持。
对于圣城公司是否承担连带责任的问题。本院认为，本案系合同纠纷，应遵循合同相对性原则，一审法院以选任过失为由判了圣城公司承担连带责任缺乏法律依据。故本院对此予以纠正。
综上所述，上诉人铭信公司的上诉请求部分成立，上诉人圣城公司上诉请求成立。一审法院认定事实部分错误，本院依法予以纠正。依据根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销西藏自治区堆龙德庆区人民法院（2018）藏0103民初1126号民事判决第三项；
二、维持西藏自治区堆龙德庆区人民法院（2018）藏0103民初1126号民事判决第四项、第五项；
三、变更西藏自治区堆龙德庆区人民法院（2018）藏0103民初1126号民事判决第一项为“西***建筑劳务有限责任公司于本判决生效之日起十日内向**支付保证金2700000元”；
四、变更西藏自治区堆龙德庆区人民法院（2018）藏0103民初1126号民事判决第二项为“西***建筑劳务有限责任公司于本判决生效之日起十日内向**支付窝工费650000元”；
五、驳回上诉人的其他铭信建筑劳务有限责任公司诉讼请求；
一审案件受理费40329元，减半收取20164.5元，由被上诉人**负担4046.7元，由上诉人西***建筑劳务有限责任公司负担16117.84元；反诉费用6900元，由上诉人西***建筑劳务有限责任公司负担。二审案件受理费79867.12元，由上诉人西***建筑劳务有限责任公司负担32235.68元，由被上诉人**负担47631.44元。
本判决为终审判决。
审判长 米玛次仁
审判员 加央曲珍
审判员 根堆然吉
二〇一九年十二月十八日
书记员 旦增措姆
