某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省铜仁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔06民终1202号

上诉人（原审原告）：***，男，1971年9月20日出生，汉族，住湖南省凤凰县。

上诉人（原审原告）：**，男，1991年4月10日出生，汉族，住湖南省凤凰县。

上列二上诉人共同委托诉讼代理人：伍兴平，湖南曲星律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：杨秀文，男，1979年12月22日出生，汉族，住贵州省松桃苗族自治县。

委托诉讼代理人：张博文，贵州巨合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梅冰冰，贵州巨合律师事务所律师。

被上诉人（原审被告)：西南能矿建筑工程有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区延安中路48号。

法定代表人：颜勇，该公司董事长。

被上诉人（原审被告）：钟丽华，女，1979年2月26日出生，土家族，住贵州省铜仁市碧江区。

上诉人***、**，上诉人杨秀文因与被上诉人西南能矿建筑工程有限公司（以下简称“西南能矿公司”）、钟丽华建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院（2021）黔0602民初40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***、**上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判由西南能矿公司、钟丽华、杨秀文支付***、**超公里数工程款384,262.43元、清炮位工时费19,000元，并支付利息（利息以上述款项为基数按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年8月7日起计算至上述款项清偿之日止）；2.本案一、二审诉讼费由南能矿公司、钟丽华、杨秀文承担。事实及理由：一、西南能矿公司将工程违法分包给无资质的钟丽华，钟丽华又将工程分包给杨秀文，杨秀文将工程交由***、**实际施工的事实清楚，西南能矿公司应对其违法分包行为与钟丽华、杨秀文共同承担连带支付***、**工程价款的责任。二、杨秀文向***出具授权委托书，要求***全权处理其与西南能矿公司未支付该工程价款的事宜。经结算，西南能矿公司确认超公里款项为384,262.43元，西南能矿公司对此款项已核算完毕，但却拒不支付。因此，杨秀文自向***出具委托书时，就已实际履行其代位权。该案系建设工程施工合同纠纷，而***、**主张的也是该建设工程施工合同纠纷工程款的支付问题，故***、**的诉求及主张清晰明确。一审判决以“杨秀文未履行代位权”为由，认定***、**“应提起代位权诉讼”系认定事实错误，对法律关系的认定也前后矛盾。一审判决事实认定不清，适用法律错误，显失公平公正，应予改判。

杨秀文上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判支持杨秀文在一审中的答辩请求即案涉款项由西南能矿公司支付；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、本案一审事实认定错误，判决杨秀文承担支付义务，其它一审被告不承担责任，有失公允。案涉工程系层层转包、分包，后由***、**桥头班组实际施工，施工期间的工程进度款，有时是钟丽华支付，有时是杨秀文支付，还有些时候是钟丽华出具委托书后由西南能矿公司支付。2020年8月6日，***、**对超3公里数的工程款与西南能矿公司核算完毕，并签字确认工程款数额为384,262.43元，但却拒绝支付，其理由是需要钟丽华出具委托书。然而钟丽华却拒绝配合，不肯为***、**出具委托书。根据该事实可知，***、**跟钟丽华就该涉案工程按照合同约定对三公里之内的工程款已经结算并支付完毕，跟西南能矿公司就三公里之外的工程也已经结算并确认欠款金额，两次结算都是他人进行，杨秀文并未参与，一审判决以西南能矿公司、钟丽华跟***、**没有合同关系为由认为西南能矿公司、钟丽华不承担责任完全是不顾客观事实，判决有失公允。二、一审适用法律错误。本案一审按照建设工程施工合同审理，适用了关于审理建设工程合同纠纷的法律法规，即使判决杨秀文承担支付义务，也应该判决西南能矿公司、钟丽华在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。但判决结论只要求上诉人承担支付义务，有违判决依据的规定，有失公平公正。

西南能矿公司、钟丽华未答辩。

***、**向一审法院起诉请求：1.判令被告及时支付原告超公里数工程款384,262.43元并以该工程款数额为基数，从2020年8月6日起按银行同期利率支付利息至起诉之日共计19,725.5元；2.本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告增加诉讼请求：请求被告对尚未结算的挖机工时费19,000元进行结算并及时予以支付。

一审法院认定事实：一：2018年2月12日，以西南能矿公司铜仁恒大山湖郡土石方工程项目部为发包人（甲方），以钟丽华为承包人（乙方），双方签订《西南能矿建筑工程有限公司施工承包合同》（合同编号：20180228），工程名称：铜仁恒大集团恒大山湖郡项目首期土石方工程一标段；工程地点位于贵州省铜仁市碧江区。工程范围：铜仁恒大山湖郡项目首期土石方工程一标段范围内的土石方挖、装、运、平整工程。双方在合同中对施工工期、工程量计算、工程价款等方面进行了约定。钟丽华又将部分工程转包给杨秀文并签订了《开挖运运输班组合作协议》。杨秀文又将该部分工程交由***、**及田某三人组织挖机和工程运输实际施工，***、**组织的施工队被称为桥头班组。2019年1月，杨秀文通知***、**退场，同年3月20日***、**3公里内的开挖运输工程款全部获得支付；田某作为本案证人参加庭审作证，其表示本案诉讼标的已与其无关。***、**运输超过3公里以外路程的工程款至今未获得支付。

二、2020年7月26日，杨秀文与***签订《桥头工地结算委托书》，内容为“恒大山湖郡土石方开挖项目施工甲方钟丽华，兹有我（施工乙方杨秀文）需超公里数工程结算等事务，现委托施工实际实施人（***）作为我合法委托代理人授权其代表与钟丽华及西南能矿公司进行超公里数工程结算的相关工作，该委托代理人的授权范围为代表我与你们进行磋商核算桥头施工队的超公里数的工程款的结算处理有关事务。我合同内的超公里数工程款也交由实际施工人（***）处理，在整个工程的处理过程中，该代理人均代表本人，并具有同等法律效力。”2020年8月6日***与西南能矿公司总经理、主管等人进行核算，签订《桥头班组超公里数统计表（滕）》，合计金额按照松实系数折比为384,262.43元。

三、***、**出据材料一份，载明：“川硐工地清炮位修路总时间17小时，以上事实属实。唐胜8.7”。主张:唐胜是放炮的，黄冲是唐胜请的，两位是否是西南能矿公司的员工，我方不清楚，做完之后我问西南能矿公司的项目负责人李寿军这笔钱由谁付，他说该谁付就谁付。杨秀文表示：该款在结算时***、**表示不用支付了。

一审法院认为，本案争议焦点：1.***、**是否属于实际施工人，本案案由是属于建设工程施工合同纠纷还是劳务合同纠纷；2.被告的主体资格是否适格；3.***、**应获得的款项是多少，支付上述款项的义务主体是谁。对上述焦点问题做如下分析：

焦点之一：***、**是否属于实际施工人的问题。***、**在本案中应认定为实际施工人。主要理由如下：第一，“实际施工人”是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》创设的法律概念，是指无效合同中实际承揽工程的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的挂靠人。使用这一概念主要是为了与合法承包人相区分。对实际施工人的认定主要考察以下几方面的因素：一是否存在实际施工行为，二是否参与合同的签订与履行，三是否投资或收款行为，符合前述情形的，可以认定为实际施工人。***、**在涉案工程中已投入人力、物力、财力，开挖土石方并将所开挖的土石方运输至相应指定地点。应认定为实际施工人，本案案由应为建设工程施工合同纠纷。

焦点之二：首先，根据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条规定“依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条之规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”西南能矿公司将工程转包给钟丽华，钟丽华又将工程转包给杨秀文，杨秀文将工程转包给二原告及证人田某。因此，三被告与本案具有利害关系，诉讼主体资格适格。

其次，因证人田某表示案涉标的与其无关，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十四条之规定“人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。”证人田某明确表示涉案标的与其无关，则可视为其放弃自己实体权利，可不予追加其为共同原告参加诉讼。因此，涉案超公里数款项应视为***、**完成的“超公里数”工程量的款项。

焦点之三：首先，根据《中华人民共和国民法典》第四百六十九条第一款规定“当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。”杨秀文与***、**之间事实上系以口头约定的方式订立了合同。根据第四百六十五条第二款之规定“依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”根据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款规定“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”第七百九十一条第一款、第二款规定“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给数个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”因***、**及证人田某均作为承包人均未取得建筑业企业资质，因此，***、**与杨秀文之间的承包土石方及运输合同属于无效合同。

其次，如前所述，涉案施工合同属于无效合同，但土石方及运输工作已经履行完毕。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条之规定“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”结合杨秀文出具的《桥头工地结算委托书》，其委托***与西南能矿公司结算，经结算，西南能矿公司与***最终于2020年8月6日签订《桥头班组超公里数统计表（滕）》，确认超公里款项为384,262.43元；唐胜确认其清炮位总时长17小时，按照约定产生费用19,000元。杨秀文表示在结算时***、**对该款表示不用支付，但并未举证予以证明，应对此主张承担举证不能的法律后果。因西南能矿公司否认其与***、**之间存在合同关系，且未同意承接上述应由杨秀文应向***、**履行的义务。根据《中华人民共和国民法典》第五百七十七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”结合上述分析，本院认为，该工程款应作为***、**的损失，由杨秀文承担赔偿义务，按照法律规定还须承担逾期付款的违约责任，即以赔偿款384,262.43元为基数自2020年8月6日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息直至款项付清为止；以19,000元为基数自2020年8月7日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息直至款项付清为止。

再次，本案与钟丽华、西南能矿公司无关联性。一方面，钟丽华与***、**之间并无直接的合同关系，另一方面西南能矿公司并非工程的发包方。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条之规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第四十四条之规定“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”基于此，***、**提起本案诉讼，亦并非代位权诉讼，因此，钟丽华、西南能矿公司在本案中不用承担民事法律责任。

另，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款之规定“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。”***、**诉请成立，应减半收取诉讼费3,822元，***、**已预交诉讼费3,818元，还须补交4元，该费用由杨秀文全部负担。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第四百六十五条、第五百零九条第一款、第五百七十七条、第七百九十一条第二款、第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第（一）项、第六条、第四十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十四条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款的规定，判决：一、杨秀文于判决生效之日起十日内赔偿***、**损失384,262.43元及该款项之利息（利息自2020年8月6日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算直至款项付清为止）；二、杨秀文于判决生效之日起十日内赔偿***、**损失19,000元及该款项之利息（利息自2020年8月7日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算直至款项付清为止）；三、驳回***、**其他诉讼请求。案件受理费减半收取3,822元，由杨秀文负担。

二审中，当事人未提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点是：案涉工程款项的支付主体。

本案中，一审判决对案涉工程价款的认定，当事各方均无异议，本院予以确认。杨秀文将其从钟丽华处承接的案涉工程交由***、**实际施工，杨秀文与***、**间系劳务关系，一审判决认定为建设工程施工合同关系不当，本院二审予以纠正。实际施工人一般是指对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或者其他组织。本案中，***、**组成桥头班组作为杨秀文雇请实施土石方开挖运输工程，其与西南能矿公司间的结算亦系基于杨秀文的委托，***、**作为施工班组长不是法律意义上的实际施工人，其只能依据合同的相对性向杨秀文主张工程价款，故一审判决由杨秀文向***、**支付相应工程价款并无不当，应予维持。***、**，杨秀文的上诉理由无事实和法律依据，均不能成立，本院不予支持。

应当指出的是，本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，应当适用当时的法律、司法解释的规定。一审判决适用《中华人民共和国民法典》等的规定不当，本院二审予以指正。

综上，***、**，杨秀文的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但处理结果正确。依照《最高人民法法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款、第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14,698元，由上诉人***、**负担7,349元，上诉人杨秀文负担7,349元。

本判决为终审判决。

审 判 长　张金勇

审 判 员　龙　俊

审 判 员　芦化莉

二〇二一年九月十日

法官助理　高　艳

书 记 员　刘　鹏