广西劲达兴纸业有限公司因与湖南环兴建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事判决书

广西壮族自治区百色市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）百中民二终字第35号

上诉人（一审被告）广西劲达兴纸业有限公司。住所地广西田林县乐里镇新昌片。

法定代表人刘劲松，该公司董事长。

委托代理人陈世华，广西至善律师事务所律师。

委托代理人贺超美，广西至善律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）湖南环兴建筑工程有限公司。住所地湖南省祁阳县浯溪镇兴浯路（环兴购物广场）。

法定代表人饶康璋，该公司总经理。

委托代理人欧汉文，广西至诚律师事务所律师。

上诉人广西劲达兴纸业有限公司因与被上诉人湖南环兴建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服田林县人民法院（2012）田民二初字第41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月21日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，并召集当事人于2013年4月18日到庭调查、质询和调解。上诉人的委托代理人陈世华，被上诉人的委托代理人欧汉文到庭参加诉讼。本案经调解未果，现已审理终结。

一审法院审理查明，被告欲在其厂区的河道内建一口水井，为此于2011年12月8日与原告签订了一份《建井工程技术协议书》，该协议书第一条约定了承包方式和工程规格：水井工程由原告以包工包料包水的方式承建；水井直井为圆形，内径为3米，井壁用200

钢筋混凝土结构，厚度为20公分，井深10至16米；在水井里打引水横洞，横洞高1.4米，宽0.9米，横洞顶部用200

钢筋混凝土制半圆形，厚度9公分，两边墙用红砖砌墙，厚度24公分，底部用水泥预制板垫平，厚度8公分，横洞长110米，并严格按图纸施工；水井连续出水量必须达到200立方米／小时以上。该协议书第二条约定了工程造价及付款方式：工程总造价在建井商务合同内另行约定；原告进场进行正常施工，被告应按总造价的15％支付开工费给原告，工程进行到水下打横洞时被告支付总造价的15％给原告，全部施工完毕并经验收合格且每小时连续出水量达到200立方米以上时，被告在一个月内一次性支付总造价的65％给原告，剩余5％作为质保金，一年后验收合格一次性付清；原告未按图纸施工或连续出水量未达要求的，被告不予支付剩余款项。该协议书第三条对双方责任进行约定，其中约定建水井的位置由双方选定、建井设备由原告自备，还约定为了工程顺利进行，被告由其工作人员黄宗壮、黄惠干负责，并经常来人到工地指导等等。该协议书第四条对验收要求进行约定：24小时连续出水量200立方米／小时以上，施工符合双方确认的图纸要求。2011年12月21日，原、被告双方又签订一份《建井工程合同》，该合同在发包方式、合同工期、合同价款及支付方式、工程竣工验收及结算、工程质量标准、质量保修方面约定如下：被告将建井工程以总包工包料的方式发包给原告承建；合同工期为3个月（扣除春节15天），开工日期为2012年1月1日，竣工日期为2012年4月15日；遇到合同规定的情况，经被告签证后，工期相应顺延；合同总造价为1360000元（含建安税），原告进场正常施工后被告电汇支付总造价10％的工程款给原告，工程施工进行到水下打横洞并完成水井制作时被告电汇支付总造价15％的工程款给原告，工程所有项目施工完毕、经被告对工程进行验收确认合格（双方须签署工程验收报告）并收到原告开具的总造价建安发票后30工作日内，被告电汇支付总造价70％的工程款给原告；被告未按约定的时间支付工程款、双方又未达成延期付款协议、导致施工无法进行的，原告可停止施工；合同总造价的5％余款留作质保金，保质期为自工程验收合格之日起1年，保质期满且无任何质量问题后30个工作日内无息返还；原告必须按照合同约定的竣工日期或被告同意顺延的工期竣工，工程施工中地下工程、结构工程必须具有隐蔽验收签证、试压、试水、抗渗等记录；工程必须经被告检查、验收签章后方可进行下一道工序；工程质量达不到合同约定标准的部分，被告一经发现应要求原告及时拆除和重新施工，原告应按照被告的要求拆除和重新施工，直到符合约定标准，如因原告的原因达不到约定标准，由原告承担拆除和重新施工的费用，工期不予顺延；原告在工程完工后，应向被告提交《工程验收申请书》及竣工资料，由被告组织工程验收，原、被告双方在《工程验收报告》确认工程达到合同约定的质量标准；工程竣工质量经被告的质量监督部门检验确认合格后，被告须及时办理验收签证手续；原告在竣工验收确认后15天内，将决算文件送交被告审核，被告接到决算文件进行审核后办理工程结算，按合同约定支付工程款；工程竣工验收合格后，双方在《工程交付使用证明》签认，被告方可使用；若双方约定工程设施的试用，则在试用期满后办理工程交付手续；工程未经验收，被告提前使用或擅自使用，由此而发生的质量问题或其他问题，由被告承担责任；工程交付使用后，原告在保修期内应对本次建井工程质量无条件进行无偿维护，在保修期内出现质量缺陷问题，原告在接到被告的维修通知当天内进行免费维修，原告不在约定期限内派人维修的，被告可以委托其他人员进行维修，维修费由原告支付。对于违约责任，该合同约定：因原告的原因造成工程质量不符合合同约定的，原告负责无偿维修或返工，维修或返工仍达不到合同质量要求的，原告承担该不合格工程量总价款100％的违约金；原告对于被告选定的建井具体方位表示认同，不存在由于建井位置异议而作为原告施工工程质量不达标的任何理由；建井施工过程中或工程施工完毕，若打不出水或连续出水量达不到200立方米／小时以上的，原告负责无偿维修或返工，维修或返工仍达不到合同质量要求的，原告无条件退回被告已支付的所有货款，且被告不承担任何违约责任及不再支付任何款项；等等。合同签订后，原告于2012年1月1日开始进场施工。工程竣工后，原告于2012年6月13日向被告发出《验收通知单》通知被告进行验收。《验收通知单》内容为“广西劲达兴纸业有限公司：兹有我公司在贵公司田林纸厂建水井工程，现已基本完工，水井工程及水量经我们测试已达合同要求，我公司特通知贵公司，时间定于2012年6月16日实行水井水量验收为盼。”之后，被告组织人员进行验收，验收后出具了一份《广西劲达兴纸业有限公司工程竣工验收单》。该验收单记载的工程内容与双方签订的《建井工程技术协议书》第一条约定的承包方式及工程规格内容完全一致，并载明原告已按照合同协议或被告的要求完成约定的工程内容，完成的工程内容与原合同协议内容没有更改也不涉及价款的增减。该验收单的“质量鉴定”一栏记载对出水量的验收是用实际流量总和为227ｍ3／ｈ的潜水泵在2012年6月17日和18日分别持续抽水7小时和7小时39分，再停止抽水50分钟，水井水位复原，由此测出深井出水量分别为203ｍ3／ｈ和205ｍ3／ｈ，该栏还注明“目前河水属汛期，深井出水量达到合同要求”，被告的职员黄元善于2012年6月19日在该栏内签名。该验收单“验收小组的意见”一栏记载内容为“经验收，深井在丰水期出水量达到合同要求”。2012年6月20日，被告方有朱应鹏、黄宗壮、黄惠干、黄尚团、杨光敏等多名工作人员在“验收小组意见”一栏上签名，原告方由施工负责人唐瑜签名。在验收前，被告支付给原告的工程款共计322766.80元。验收后，原告按照约定于2012年6月27日开具了建井工程款金额为1360000元的建筑业统一发票交给被告，被告于2012年7月间两次支付工程款共220000元给原告。以上被告已支付的工程款共计542766.80元。另查明，本案在审理过程中，被告要求原告回来维修水井，但原告不同意。一审法院向被告方询问是否已使用水井时，被告方陈述称被告在水井安装了水泵、水表，2012年7月间抽了十多万立方米的水，后停了几个月，到2012年10月中旬再试用，一直用到现在。

一审法院认为，本案争议的问题有1、原告承建的水井是否经过验收并且验收合格；2、对原告的诉讼请求应否支持。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。原、被告签订的《建井工程技术协议书》、《建井工程合同》合法有效，双方都应按合同的约定履行义务。根据双方的约定，原告为被告建了水井，完工后原告向被告发出验收通知，被告也组织人员进行了验收，并出具了验收单。虽然原告出具给被告的《验收通知单》上只说“实行水井水量验收”，但从被告出具的验收单内容看，验收的内容已经包括合同约定的全部工程内容。被告称由于原告没有提供工程施工中的相关记录，无法对隐蔽工程和整体工程进行质量鉴定，但从双方关于“工程施工中地下工程、结构工程必须具有隐蔽验收签证、试压、试水、抗渗等记录；工程必须经被告检查、验收签章后方可进行下一道工序”以及“被告方由其工作人员黄宗壮、黄惠干负责，并经常来人到工地指导”的约定看，如果原告不提供相关记录材料，并经被告对已完成的工序进行检查验收，原告不可能进行下一道工序，更不可能完成全部工程内容。所以，对被告关于无法对隐蔽工程和整体工程进行质量鉴定的主张，不予采纳。据此，该院认为被告已经对水井的全部工程内容及出水量进行了验收。至于是否符合合同要求的问题，被告出具的验收单明确记载原告已经按照合同协议或被告方的要求完成约定的工程内容，完成的内容与合同协议没有更改，并作出经验收水井在丰水期出水量达到合同要求的验收意见，虽然被告没有在验收单上盖公章，但被告有多名相关工作人员在验收单上签名。而且，验收后原告按照约定开具了总造价发票给被告，被告也在2012年7月间两次支付部分工程款给原告，被告也在水井安装水泵、水表抽水使用。所以，应视为该水井经验收符合合同要求，并被告已使用该水井，2012年6月20日被告方朱应鹏等工作人员和原告方施工负责人唐瑜在验收单上签名视为双方签署了工程验收报告。根据双方的约定，从原告进场正常施工开始至被告并收到原告开具的总造价发票后30工作日内，被告应支付给原告的工程款总额为总造价的95％即1292000元，但被告至今只支付542766.80元，不符合合同约定，原告有权要求被告支付逾期未支付的749233.20元。现原告要求被告支付尚欠工程款817233.20元，被告尚未支付的工程款总额确实还有817233.20元，但该款额包括总造价5％即68000元的质保金，由于双方约定水井质量保修期为一年、质保金在质量保修期满且无任何质量问题后才能返还，现仍在质量保修期内，故在本案中该院对这68000元不予支持。被告以该水井未经过验收、出水量不符合合同要求为由拒绝支付前述的749233.20元工程款，没有事实和法律依据，其理由不能成立。因为被告确实已经对该水井进行全面验收，其出具的验收单上载明经验收出水量在丰水期达到合同要求，并且过后被告已实际使用了该水井，再且目前没有确凿证据证明该水井出水量不符合合同要求，也没有确凿证据证明在原告起诉前被告已通知原告维修；如果现在出水量确实不符合合同要求，应是验收过后出现的问题，属于质量保修的范畴，应适用双方关于保修的约定来调整，即“工程交付使用后，原告在保修期内应对本次建井工程质量无条件进行无偿维护，在保修期内出现质量缺陷问题，原告在接到被告的维修通知当天内进行免费维修，原告不在约定期限内派人维修的，被告可以委托其他人员进行维修，维修费由原告支付”，现被告要求原告回来维修而原告不同意，被告可以委托其他人员维修，后另向原告主张维修费；依据双方关于“工程未经验收，被告提前使用或擅自使用，由此而发生的质量问题或其他问题，由被告承担责任”的约定，如果该水井确实尚未验收，而被告现在确实在使用，则出现的质量问题不应由原告承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告广西劲达兴纸业有限公司支付逾期未付的工程款749233.20元给原告湖南环兴建筑工程有限公司；二、驳回原告湖南环兴建筑工程有限公司在本案中的其余诉讼请求。案件受理费11972元，由原告湖南环兴建筑工程有限公司负担972元，被告广西劲达兴纸业有限公司负担11000元。

上诉人广西劲达兴纸业有限公司上诉称，一、一审判决以2012年6月15日的《工程竣工验收单》认定上诉人已对水井的全部工程内容及出水量进行验收是错误的。验收单上载明的验收小组意见只能说明水井在丰水期符合合同要求，没有说明枯水期符合合同要求。枯水期的出水量并没有验收，只有枯水期、丰水期的出水量都符合合同要求，被上诉人的工程才算符合合同要求。二、一审法院认定上诉人单方已经使用了工程是错误的。上诉人在水井安装了水泵等抽水设施，是为了验收水井的出水量，并不是使用水井。不安装抽水设施，是无法验收测量水井的出水量的。三、法院应委托工程质量部门鉴定水井的质量。双方签订的《建井工程合同》约定“双方对工程质量有争议的，均同意由田林县的工程质量检测机构鉴定”。本案双方已经对水井的质量有争议，就应按照合同约定委托有关质量鉴定部门对工程质量作出鉴定，分清责任再作出判决。既然被上诉人的工程没有经过双方全面验收，上诉人对工程质量存在异议，被上诉人就无权要求上诉人支付剩余的工程款，只有工程全面验收合格后，上诉人才能支付剩余的工程款。请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，并由被上诉人负担一二审诉讼费用。

被上诉人湖南环兴建筑工程有限公司答辩称，上诉人与被上诉人签订的建井工程合同中对于工程完工验收没有区分枯水期和丰水期的要求，只是约定工程完工后出水量达到要求就视为合格，上诉人上诉称因为只在丰水期验收而没有在枯水期验收故不属于验收的说法没有依据。合同中虽有双方对质量问题存在争议时应委托工程质量部门进行鉴定的约定，但本案被上诉人施工完成的工程已经验收合格，验收单上也明确水井没有质量问题，到被上诉人提起诉讼之时，上诉人也从未要求被上诉人维修、重做，故双方对于工程质量不存在争议，上诉人称工程质量存在争议仅是其为了不支付工程款的单方说法，理由不成立，上诉人主张要求进行鉴定没有依据。被上诉人自认该水井从2012年10月使用到现在的事实，也说明水井系经验收合格的事实。一审判决认定事实清楚，适用法律及判决正确，请求二审法院维持一审判决。

双方当事人在二审期间均未提供新证据材料。

经审理查明，双方当事人对一审查明的事实无异议，一审查明的案件事实属实，本院予以确认。

本院认为，综合诉辩双方的意见，本案当事人争议的焦点为：被上诉人施工的本案工程是否已经验收合格？被上诉人主张的诉讼请求是否成立？

本案双方当事人于2011年12月签订建井工程合同后，被上诉人依约进场施工直至完工，2012年6月15日，双方当事人到现场测量后，上诉人出具了《广西劲达兴纸业有限公司工程竣工验收单》，该验收单上注明“被上诉人已按合同协议或甲方要求完成约定内容”，质量鉴定一栏注明“深水井出水量达到合同要求”，验收小组意见一栏有上诉人一方根据双方当事人签订的《建井工程技术协议书》约定的负责人黄宗壮、黄惠干等人签注的意见“经验收，深井在丰水期出水量达到合同要求”，此后被上诉人办理了该工程建筑业统一发票并已交付给上诉人，上诉人也先后支付了部分款项。被上诉人在竣工完成工程后，上诉人已使用了该工程。以上事实说明了双方当事人对该工程已验收并视为合格，但上诉人没有按合同约定足额支付工程款，其行为属于违约行为。上诉人主张因没有在枯水期进行验收故该工程尚属于未验收的说法，因双方当事人的合同没有约定丰水期和枯水期的要求，故在被上诉人完成工程后即验收并不违反合同的约定。到被上诉人提起本案诉讼之前，上诉人没有有效的证据证实因被上诉人施工的工程存在质量问题而要求被上诉人返工或维修的事实，故上诉人主张被上诉人施工的工程存在质量问题应进行鉴定并不支付工程款的理由不能成立。一审法院根据本案的事实，判决由上诉人支付给被上诉人除质保金之外的剩余未付工程款749233.20元并无不当，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11292元，由上诉人广西劲达兴纸业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　郭承峙

审判员　　凌　除

审判员　　杨玉林

二〇一三年四月十九日

书记员　　许艳梅