***与北京余力而成建筑工程有限公司等侵权责任纠纷一审民事判决书

北京市丰台区人民法院

民事判决书

（2021）京0106民初466号

原告：***，男，1968年12月9日出生，汉族，无业，住北京市顺义区。

委托诉讼代理人：王均霞，北京市金友律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李紫叶，女，1993年4月3日出生，汉族，北京中创瑞普科技有限公司职工，住北京市顺义区。

被告：北京城建北方集团有限公司，住所地北京市顺义区牛栏山镇牛板路2号。

法定代表人：王宏峰，经理。

委托诉讼代理人：赵玉明，男，1980年10月26日出生，汉族，该公司职工。

被告：北京余力而成建筑工程有限公司，住所地北京市房山区良乡国槐街2号1号楼-114。

法定代表人：侯昱帆，董事长。

委托诉讼代理人：秦郭瑞，北京德恒律师事务所律师。

原告***与被告北京城建北方集团有限公司（以下简称城建公司）、北京余力而成建筑工程有限公司（以下简称余力而成公司）侵权责任纠纷一案，本院于2021年1月5日立案后，依法适用普通程序，由审判员独任公开开庭进行审理。原告***及委托诉讼代理人王均霞、李紫叶，被告城建公司委托诉讼代理人赵玉明，被告余力而成公司委托诉讼代理人秦郭瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令二被告支付原告各项赔偿共计939 721.91元。2.诉讼费由被告承担。事实与理由：***自2019年7月，经人介绍在城建公司承包的中车北京二七机车有限公司国家冰雪运动训练科研基地（西区）改建项目（以下简称冰雪基地项目）上施工，日工资260元。2020年5月22日，***在雨水管道施工过程中，因对侧土方塌方，致使雨水管道侧滑挤压***胸腹部受伤。事发后，***先后在北京丰台医院、中国人民解放军总医院第一附属医院治疗，事故致使***产生了医疗费、营养费、误工费等损失，故诉至法院。

被告城建公司辩称，不同意原告诉讼请求。该冰雪基地项目由余力而成公司专业承包，承包合同中明确约定如出现事故、工人受伤等由余力而成公司承担责任，我方不应承担责任。

被告余力而成公司辩称，不同意原告的诉讼请求。1.***起诉主体、程序错误，本案为侵权责任纠纷，应起诉雇佣***的雇主，不应起诉余力而成公司，如起诉余力而成公司则应劳动仲裁程序前置。城建公司为冰雪基地项目的总包方，余力而成公司为分包方，***受伤的地点在余力而成公司分包范围内，***在雨水管道吊装施工中受伤，该施工由贾雪飞施工组承揽提供吊车和派驻工人，余力而成公司与贾雪飞施工组按照工程量结算工资，工人由贾雪飞施工组进行管理。2.***对事故发生存在过错，所站位置处于高度危险区，对事故发生应承担部分责任。3.***主张的费用过高，应当扣除不合理部分。***在急诊、住院、复查过程中，施工组已经垫付了医疗费、交通费、护理费、住宿费、伙食费及外购器械、药物费共403 953元，其中很多不属于医保范围，应自付。如本案存在过度医疗，该部分应由***自行承担，或者在施工组赔偿时予以扣除。4.鉴定意见书仅依据***表述后续还需要进行手术，就未作出综合伤残等级的认定，也未作出赔偿指数的认定，不能作为赔偿的依据，因此产生的多余鉴定费应由***自行承担。

原告***围绕其诉讼请求向本院提交了照片、证明、发票等证据，被告城建公司向本院提交了分包合同，被告余力而成公司向本院提交了票据、凭条等证据，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年2月2日，城建公司中标冰雪基地项目。2019年8月28日，城建公司（承包人）与余力而成公司（分包人）签订《北京市建设工程施工专业分包合同》约定，分包工程名称为冰雪基地项目，承包范围为冰雪基地项目市政工程，分包人项目经理为贾雪飞，授权全面负责施工现场的进度、质量、安全文明和劳务人员的管理及其工程各方的协调等。由于分包人文明施工措施不力或管理不善造成人身伤亡事故，由分包人自行承担全部责任和费用。贾雪飞作为余力而成公司委托代理人签订该分包合同。

***主张杨海龙系城建公司项目经理，其通过杨海龙到城建公司承包的冰雪基地项目上提供劳务，劳务费通过贾雪飞妻子微信转账交付。城建公司不认可杨海龙系其公司员工，余力而成公司称杨海龙系贾雪飞施工组的组长，并非其公司员工，并表示其公司与贾雪飞系事实承揽关系。余力而成公司在本案中委托杨海龙作为诉讼代理人领取诉讼材料，并在委托书中注明杨海龙为本单位员工。2019年7月开始，***在冰雪基地项目工作。2020年5月22日，在雨水管道吊装施工时，在下管过程中因操作失误，加之雨后土质松软导致泥土塌方，泥土掉落覆盖管道后挤压***，造成***受伤。事发后，***被送往北京市丰台中西医结合医院救治，经诊断后该医院表示不具备救治条件，后***被送往中国人民解放军总医院第一附属医院住院治疗，住院治疗期间垫付费用363 773元，余力而成公司表示该垫付费用由贾雪飞施工组支付，通过杨海龙转账交付。余力而成公司表示除费用清单中载明的垫付款项外，贾雪飞施工组另行垫付挂号费、救护车费、护工费及住院伙食、住宿等费用共计40 180元，***表示认可有票据的垫付部分。2020年6月29日，***从中国人民解放军总医院第一附属医院出院，住院天数38天，出院诊断为多发伤、左侧髋臼粉碎性骨折。

***对伤残等级、护理期、营养期、误工期及后续治疗费申请鉴定，2021年5月27日，北京明正司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》鉴定意见为：1.***本次外伤造成肋骨12根以上并后遗6处畸形愈合，构成八级残疾；四处以上横突骨折影响功能，构成十级残疾；骨盆两处以上骨折，严重畸形愈合，构成九级残疾。因查体当日***表示后期要做左髋关节股骨头置换术，故本次鉴定不对髋关节功能进行评定。2.***本次损伤所需的误工期评定为210日，护理期120日，营养期120日。北京明正司法鉴定中心情况说明函称，“后续治疗费用”由于后续治疗时间不能确定且涉及项目众多，目前并没有明确的统一标准，该项内容难以准确评估，此鉴定要求超出本机构技术条件及鉴定能力范围，不予受理此鉴定项目。余力而成公司对该鉴定意见提出异议：鉴定意见仅依据被鉴定人口头主观表示，不是依据实际伤情和诊断证明、病历等客观证据，不能作为赔偿的依据。鉴定意见书存在重要内容认定错误，反映患者状态的重要病历资料描述错误。该鉴定意见书依据的相关病历显示存在过度医疗的情形。北京明正司法鉴定中心对异议回复：1.关于异议申请书中提出“该鉴定意见书仅仅依据被鉴定人口头主观表示，就未出具综合伤残等级结论和赔偿指数结论，表明该鉴定意见书缺乏客观证明力”。（1）根据《人体损伤致残程度分级》，伤残等级评定应以损伤后的最终后果与结局作为鉴定依据，经临床治疗与必要的康复，症状已经消失或者稳定，体征达到相对固定。本次鉴定查体时其左髋关节活动明显障碍，与髋骨联动，经查阅其伤后影像学片及复查影像学片，其左镜关节周围异位骨化，存在对其进一步治疗的情形，故在鉴定意见书第5页分析说明中提及未对左镜关节功能进行评定。（2）委托人提供的鉴定评估委托书中并未委托本中心对赔偿指数进行鉴定。2.异议申请书中所提及的鉴定意见书第7页图片上方事由一栏及鉴定意见书第2页第5行病历摘要部分为打印错误，已于补正意见书中进行补正说明。3.关于异议申请书中提出是否存在过度医疗问题，本次鉴定未委托我中心鉴定，且与本次鉴定的事项无关。2021年11月18日，北京明正司法鉴定中心《补偿赔偿指数鉴定函》载明：***赔偿指数为40%。余力而成公司对***是否存在过度医疗和不合理的医疗费金额（超出医保报销范围）进行司法鉴定，后北京长城司法鉴定所经审查作出不予受理通知书。

***子女均已经成年，李书芳于1940年5月28日出生，系***之母，***之父已死亡。李立新系***之兄，李金凤系***之妹。李立新为肢体残疾，残疾等级肆级。

本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，经双方举证及陈述可见，***经余力而成公司杨海龙到该公司分包的冰雪基地项目提供劳务，余力而成公司辩称其与贾雪飞系承揽合同关系，***应属受雇于贾雪飞，对此余力而成公司未能提供证据予以证明，故对该辩称意见本院不予采信，本院认定***与余力而成公司之间存在雇佣关系，***在从事雇佣活动中遭受的人身损害，余力而成公司应当承担赔偿责任。***要求城建公司承担责任的依据不足，本院不予支持。

关于医疗费，本院按照发票金额予以确认，金额为1748.09元。关于误工费，本院按照误工期210天，5000元/月的标准予以支持。关于护理费，经鉴定护理期为120天，其中住院期间38天的护理费由杨海龙代为支付，剩余82天的护理费，本院按照100元/天的标准予以支持。关于营养费，本院按照营养期120天，50元/天的标准予以支持。关于伙食补助费，住院期间伙食费用均已垫付，本院不予支持。关于交通费，本院结合票据及就医次数、就医距离等予以酌定。关于残疾人辅助器具费，本院依据票据金额予以确认。关于残疾赔偿金，***主张合理，本院予以支持。关于被抚养人生活费，本院依法支持32 094.98元。关于精神损害抚慰金，本院结合伤残等级予以确定。关于鉴定费，本院依照票据金额予以确认。关于财产损失，***未提供证据证明，本院不予支持。综上，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：

一、北京余力而成建筑工程有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿***各项损失共计565

536.44元。

二、驳回***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费13 197元，由原告***负担5255元（已交纳），由被告北京余力而成建筑工程有限公司负担7942元（于本判决生效之日起七日内交纳）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。

审　　判　　员　　　徐全影

二〇二二年一月十三日

书　　记　　员　　　唐嘉良