北京天星调良国际马术俱乐部有限公司与北京中***幕墙装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）京03民终11024号 上诉人（原审被告，反诉原告）：北京天星调良国际马术俱乐部有限公司，住所地北京市朝阳区孙河乡马泉营村北。 法定代表人：**，执行董事。 委托诉讼代理人：桂媛媛，北京市中闻律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市中闻律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告，反诉被告）：北京中***幕墙装饰工程有限公司，住所地北京市顺义区***镇***村红都路临8号。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市顺新律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，1977年8月28日出生，北京中***幕墙装饰工程有限公司员工，住北京市顺义区。 上诉人北京天星调良国际马术俱乐部有限公司（以下简称天星马术公司）因与被上诉人北京中***幕墙装饰工程有限公司（以下简称中***公司）装饰装修合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院(2021)京0105民初53386号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 天星马术公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、三项，并改判驳回中***公司一审的诉讼请求，支持天星马术公司一审的反诉请求；2.本案一、二审诉讼费由中***公司承担。事实与理由：1.一审判决认定事实不清、适用法律错误。一审判决认定中***公司一直在催要工程款，该认定没有任何证据支持。中***公司起诉时提交了2019年8月26日和2020年10月30日的短信证据复印件、补充提交了2016年7月21日的短信证据图片。前述短信证据真实性存疑，不具备形式上的合法性，不具有证明能力，不能证明中***公司在前述时间节点向天星马术公司主张过工程款及利息。2.中***公司未在诉讼时效届满前向天星马术公司主张工程款及利息，其主张的工程款及利息已过诉讼时效，天星马术公司有权提出诉讼时效抗辩。天星马术公司认为中***公司提供的短信证据不具备真实性、合法性要件，没有证明能力，不能证明中***公司在工程款诉讼时效期间内向天星马术公司主张过权利，该短信证据不能产生诉讼时效中止、中断的法律后果。退一步讲，即使中***公司提供的短信证据被一审法院认定为有效并予以采纳，其主张的工程款及利息也已过诉讼时效，天星马术公司有权提出诉讼时效抗辩。3.依据《中华人民共和国民法典》第一百九十二条规定，义务人在诉讼时效期间届满后，通过同意履行或自愿履行放弃抗辩时效利益，此处的同意履行指义务人作出同意履行的意思表示，仅承认债务并不能视为放弃时效抗辩，义务人完全可以在承认债务的同时提出诉讼时效已届满拒绝履行。一审法院应对天星马术公司有关诉讼时效的抗辩进行审查，在中***公司未提供合法有效的证据证明其在诉讼时效届满前向天星马术公司主张过工程款及利息的情况下，应当不予支持中***公司的工程款及利息请求。4.一审判决认定事实不清、证据不足。一审判决采信了中***公司关于“签约时很多洞口没有打出来，不具备实测条件”的主张，未采纳天星马术公司关于“洞口在签约时已留好”的主张，唯一的依据就是涉案合同约定的“总包收精洞口后中***公司进行施工安装”，并无其他直接证据支持。窗洞不匹配的责任完全在于中***公司，天星马术公司对此并无过错。一审判决认定涉案合同所附门窗表的尺寸是双方根据天星马术公司提供的图纸确定，该认定没有事实依据，且缺乏证据支持。5.一审法院认定违约金过高缺乏证据支持。中***公司未按期施工、完工，构成违约，应当按照涉案合同约定的标准向天星马术公司支付违约金。中***公司主张违约金过高，但未提交证明违约金过高的依据，未证明本案存在法定的应由人民法院对违约金进行调低的情形，一审法院采纳中***公司关于违约金过高的主张，径直酌定违约金数额，缺乏证据支持且于法无据。6.本案线上庭审时，中***公司并未对天星马术公司主张的违约金提出诉讼时效抗辩，一审法院却主动询问中***公司对天星马术公司主张的违约金的诉讼时效有无意见，违反了司法解释的规定，存在程序违法。 中***公司辩称：同意一审判决，不同意天星马术公司的上诉请求。 中***公司向一审法院起诉请求：1.请求判令天星马术公司支付中***公司工程款268000元并支付利息（均按照年利率4.5%计算，一笔以240500元为基数，自2013年1月7日起计算至实际给付之日止；一笔以27500元为基数，自2015年1月8日起计算至实际给付之日止）。 天星马术公司向一审法院反诉请求：请求判令中***公司支付天星马术公司违约金264000元。 一审法院认定事实：2012年10月，天星马术公司作为甲方，中***公司作为乙方签订了涉案合同，约定天星马术公司将其马术俱乐部新室内馆铝合金门窗工程发包给中***公司，中***公司包工包料（不包括检测费），加工日期2012年11月5日，安装日期2012年11月8日开始，竣工日期2012年11月20日。涉及固定窗99樘、内开内倒窗78樘、内上悬窗10樘、推拉窗11樘、门联窗23樘，总价564001.89元，优惠价格为55万元。本工程铝合金门窗不带钢副框，总包负责收精洞口后乙方进行施工安装，精洞口尺寸宽高各大于门窗宽高10mm，门窗面积按门窗外形尺寸宽高各加10mm计算。甲方委托乙方设计施工加工图纸，在合同生效后3天内，乙方向甲方提交施工方案，经甲方审批后，方可实施。安装中甲方对原设计进行变更，甲方应在变更前3天向乙方发出书面变更通知，否则乙方有权拒绝变更，乙方按通知变更，同时调整相关费用及工期。对于工程量变化或设计变更等造成的工期延误，经甲方确认，工期相应顺延；甲方未按期支付工程款，合同工期相应顺延；因乙方责任不能按期完工，工期不顺延。双方约定在工程中分阶段进行验收，一是门窗框、扇安装完毕，二是门窗安装完毕后。乙方应提前三天通知甲方参与验收，阶段验收合格后应填写阶段验收单。工程自最终验收合格之日起保修期为二年。合同签字生效后2日内，甲方预付合同总价款的50%，即282000.95元；窗框、扇安装完毕3日内，甲方支付合同总价款的30%，即169200.57元，作为工程进度款；工程竣工验收合格后5日内，甲方扣除结算总价的5%质保金后结清余款，该5%质保金在质保期满后7日内结清。任何一方未能履行合同约定的义务，应当承担违约责任，守约方有权要求违约方支付违约金，违约方每逾期一日向守约方支付合同金额的1%，最高不超过合同的总价款。 涉案合同附件有门窗表，标明了窗户的尺寸。双方均认可，中***公司未再提供施工图纸和施工方案。中***公司称，尺寸确认的基础是天星马术公司自己的施工图纸，当时工期很短，签订合同后己方就按照门窗表的尺寸进行了加工，当时很多洞口都没有打出来，不具备实测的条件。天星马术公司认可门窗表里的尺寸是双方确认的尺寸，但称签约前洞口已经留好，是中***公司进行初步测量后双方确认的门窗表，之后中***公司还应该再去现场准确实测，出具施工方案。天星马术公司称，如果认为工期短，可以不签合同。 双方均认可，2012年10月31日天星马术公司一次性支付中***公司282000元，未再支付其它钱款。 2012年11月29日，双方达成工程变更洽商记录表两份，一份主要内容是南立面地下酒窖门窗高度缩小10cm，修改两樘；一份主要内容为北立面2#楼梯口出屋面处M0942洞口缩小24cm，修改一樘。中***公司称，那三樘窗变更是因为洞口不合适装不上，总共20天工期，己方只能提前作出窗户，做完了拉到现场装不上，结构又不能变，只能改窗户。因为对方提供的洞口尺寸不合适，到2012年11月20日有一半以上的窗户没有安装，所以才发生了洽商变更，这三樘窗是改动比较大的，还有改动比较小的都没上洽商单，对方从未说过逾期的事情，洽商时间晚于合同约定竣工时间，说明己方没有违约。天星马术公司对此说法不予认可，认为中***公司是专业做窗户的公司，对于窗户实际安装过程中可能会产生误差是完全可以预料到的，提前测量洞口尺寸也是行业常识，且涉案合同也约定的是中***公司出设计图，所以这是对方自身原因造成的。 中***公司称天星马术公司未按涉案合同约定付款，工期应顺延。天星马术公司称，中***公司并未在11月20日之前完工，窗框、扇也没有安装完毕，其施工义务在先，我方付款义务在后，所以主张不成立。工程变更洽商记录表日期晚于合同约定的完工日期，实际上就是中***公司未按期完工，所以才对部分工程进行了调整，与我方无关。11月29日变更洽商到1月7日（中***公司主张）这么长时间，只安装三樘窗户明显不符合常理，也不符合原来的工期约定（20天）。 中***公司提供2013年1月7日工程验收单一份，供货方/分包方项目经理处为***签字，上有记载：“北京天星调良马术俱乐部新室内馆铝合金门窗制作安装工程，所有铝合金门、窗、开启扇、玻璃已安装完毕，五金调试完毕，钥匙移交甲方。为确保打胶质量，冬施季节因气候原因，部分玻璃胶未打，留至春节后天气转暖后施工。”使用方/总包方亦有项目经理签字，并有记载：“如有损坏部位，必须有专人到现场维修，一直到使用单位验收后交工。”中***公司称，该验收单是天星马术公司的总包方签的字，足以证明完工日期是2013年1月7日。天星马术公司称，当时委托了多方进行施工，在该验收单上签字的第三方是干活的，但不是总包方，也没有授权该第三方验收的证据，故不认可该验收单。天星马术公司称，2013年5、6月份的时候开始室内装修，这时候窗户应该是施工完成了。中***公司称，己方也要求天星马术公司进行验收，对方一直拖着不给验收。 中***公司提供了部分短信记录，显示2019年8月26日和2020年10月30日均向天星马术公司催款。天星马术公司称，中***公司只是在2019年、2020年催要过工程款，且己方未予回复，当时逾期施工完毕后，双方不太愉快，而且门窗存在质量问题，所以就一直没有验收。己方认为违约金就抵了工程款，对方没有提出异议。经询，天星马术公司无法提供曾向中***公司主张过违约金的证据。 天星马术公司在第一次庭审之后提出了诉讼时效抗辩，为此中***补充提供了2016年7月21日向天星马术公司法定代表人**发送的短信记录一份，显示当日***向**催要涉案工程款。天星马术公司称无法核实是否受到过该短信，即使属实，中***公司的诉讼时效依然已过。 天星马术公司提供照片两张，用于证明涉案工程实际尺寸与变更洽商记录还存在不符。中***对此不持异议，称是因为洞口又有变化，所以有所调整，但没有形成书面文件。中***公司称，己方是根据调整内容和对方要求进行的实际施工，否则对方也不会接受并实际使用。 对于天星马术公司的反诉，中***公司认为，工程变更有洽商单，工期自然应该顺延，所以就没有明确新的完工期限。工程验收单里提到打胶的问题，是因为冬天不能进行这种操作，所以才约定转暖后施工。冬天施工比较慢，而且又进行了二次返工，所以时间长了一些。天星马术公司坚持认为，是中***公司原因导致窗户不符合洞口尺寸，因其违约才导致工期持续到冬季，这与己方无关。且违约金是双方约定的，不存在过高的情形。 一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护。本案中，中***公司与天星马术公司签订的涉案合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行合同项下各自的义务。结合本案证据，法院对双方主要争议点意见如下： 诉讼时效问题。本案中，天星马术公司在第一次庭审中并没有提出诉讼时效抗辩，进行了实体答辩并提出了反诉，第一次庭审之后才提出了诉讼时效抗辩。中***公司作为施工方、债权方，提供了部分催要工程款的证据，虽在时间上有一定间隔，但从催要内容来看，与天星马术公司“双方认可剩余工程款与违约金相抵”的说法并不一致。加上天星马术公司在中***公司提出要求后，仍迟迟不办理结算，亦未提供曾主张过违约金或不再支付剩余工程款的相关证据。故法院对中***公司的主张予以采信，认定其一直在催要工程款，对天星马术公司的诉讼时效抗辩不予支持。 因逾期完工导致的违约问题。从在案证据来看，的确出现了制作出的窗户与窗洞尺寸不匹配的问题，双方还为三樘窗户签署了变更洽商单，对此双方均认为责任不在己方。天星马术公司称洞口在签约时已经留好，但涉案合同中有明确的“总包负责收精洞口后乙方进行施工安装”的表述，且约定了加工日期和安装日期，说明在签约时窗洞尚未完全准备完毕，法院采信中***公司的说法，认定门窗表里记载的尺寸是双方根据天星马术公司提供的图纸确定的。后续操作中出现窗洞不匹配的情况，难以认定是中***公司的单方责任，且双方签署了变更洽商单，亦能证明工期经双方同意得到一定顺延。双方并未对变更后新的竣工日期进行明确约定，但中***公司主张的2013年1月7日的验收日期距离2012年11月29日变更洽商日已有一个多月，已超出了原合同约定的20天工期，且此时打胶工作亦未完全完成。鉴于中***公司并未举证证明除了变更洽商单约定的三樘窗外还存在其它情况，法院认定工期确有一定延误。综合整个签约、施工过程以及至今未正式办理验收的情况，法院认为中***公司作为专业施工机构，在本案中存在一定过错，应对工期延误承担相应违约责任，涉案合同约定的违约金计算标准过高，法院对此酌定为58000元。违约金直接从应付工程款中予以扣除，剩余工程款210000元不再支持利息。 综上，一审法院判决：一、北京天星调良国际马术俱乐部有限公司于判决生效后七日内支付北京中***幕墙装饰工程有限公司工程款二十一万元；二、驳回北京中***幕墙装饰工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回北京天星调良国际马术俱乐部有限公司的其他反诉请求。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为：依法成立的合同对当事人具有法律约束力。本案中，中***公司与天星马术公司签订的涉案合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行合同项下各自的义务。 关于工程款及利息的问题。根据双方合同约定，中***公司为天星马术公司进行铝合金门窗工程施工，天星马术公司应按照合同约定就中***公司的施工工程支付相应的工程款。关于天星马术公司主张的因逾期完工导致的违约责任的问题。双方均认可出现了制作出的窗户与窗洞尺寸不匹配的问题，但根据双方合同载明“总包负责收精洞口后乙方进行施工安装”，且约定了加工日期和安装日期，可以看出在签约时窗洞尚未完全准备完毕，一审法院对中***公司关于门窗表里记载的尺寸是双方根据天星马术公司提供的图纸确定的主张予以采信。综上，在施工过程中出现窗洞不匹配的情况不足以认定为中***公司的单方责任，且双方亦签署变更洽商单对工期进行一定顺延。因中***公司并未举证证明除了变更洽商单约定的三樘窗外还存在其它情况，故一审法院综合考虑双方合同约定、施工过程及未正式办理验收等因素，酌情确定中***公司支付违约金58000元，在扣除违约金后，判决天星马术公司支付剩余工程款210000元并无不当。关于诉讼时效的问题。天星马术公司在一审法院第一次庭审中并未提出诉讼时效问题且进行实体答辩并提出了反诉，中***公司一审中提交了部分催要工程款的证据，天星马术公司在中***公司催要工程款后仍迟迟不办理结算，且天星马术公司虽主张“双方认可剩余工程款与违约金相抵”，但未提交任何证据予以证明，综合考虑上述因素，一审法院对天星马术公司的该项主张不予采纳并无不当。据此，天星马术公司的上诉主张，无事实与法律依据，本院不予支持。 综上所述，天星马术公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10580元，由北京天星调良国际马术俱乐部有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　赵　霞 二〇二二年十一月七日 法官助理　*** 书 记 员　***