大庆方圆建工集团有限公司、黑龙江省泰平建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省大庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黑06民终3183号

上诉人（原审被告）：大庆方圆建工集团有限公司，住所地黑龙江省大庆市高新区新科路甲29号办公楼209室。

法定代表人：王海峰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：曹凯飞，黑龙江欲凌律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：黑龙江省泰平建设工程有限公司，住所地黑龙江省大庆市高新区人民东路67号。

法定代表人：王春生，该公司经理。

委托诉讼代理人：周超，黑龙江威德律师事务所律师。

上诉人大庆方圆建工集团有限公司（以下简称方圆公司）因与被上诉人黑龙江省泰平建设工程有限公司（以下简称泰平公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市龙凤区人民法院（2019）黑0603民初1286号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人方圆公司委托诉讼代理人曹凯飞、被上诉人泰平公司委托诉讼代理人周超到庭参加法调查，本案现已审理终结。

方圆公司上诉请求，1.请求大庆市中级人民法院依法撤销大庆市龙凤区人民法院（2019)黑0603民初1286号民事判决中的第一项“被告大庆方圆建工集团有限公司给付原告黑龙江省泰平建设工程有限公司欠付工程款270,000元，赔偿延误工期损失95,850元，合计365,850元”，依法予以改判或者发回重审。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一、一审法院判决方圆公司给付泰平公司工程款27万元错误。1.保温工作是否应由泰平公司施工，价款是否包含在135万元范围内。根据双方签订的《黑龙江省建设工程施工专业分包合同》第一条的约定“分包工程承包范围及内容：施工图及承包方中标工程量清单中：消防电气联动系统（气体灭火报警、电气火灾监控、防火卷帘门联动及消防排烟制作安装），应急照明、消防喷淋系统、消火栓系统、泵房消防系统等所示全部工作内容”，第二条约定“分包合同价款135万元。”由此可见，施工图及承包方中标工程量清单中的内容全部应由泰平公司承担，工程价款包含在135万元范围内。通过一审中方圆公司所举的证据三可见，施工图及中标工程量清单中包含了保温工程，故按照合同的约定，该保温工程应由泰平公司施工，且价款包含在135万元内。2.保温工作是由谁完成的，是否为泰平公司完成。方圆公司在举示证据三时，泰平公司在庭审质证时称“对证据真实性无异议，对证明问题有异议，双方合同约定原告承包工程并不包括被告上述说的保温工作”。由此可见，泰平公司认为，该工程不属于合同范围内，其没有完成该工程。另外，根据法律规定，并非只要签订了合同，发包人就要给付工程款，还要由承包人举证证明其完成了工程。现至少泰平公司没有证据证明其已经完成了该部分保温工程，故足以认定，保温工程不是由泰平公司完成的。根据方圆公司所举证据四可见，该部分保温工程是由案外人才礼完成的。该施工项目与泰平公司承包工程存在重大关系，法院不予采信是不正确的。3.泰平公司已完工程价款数额问题。根据双方2018年6月8日签订的《补充协议》第二条的约定“截止2018年5月末，累计经审核的实际工程价款为1,281,178.58元”，足以证明泰平公司已经认可其实际完成工程量的价款为128万余元，而不是135万元，原因是其没有完成保温工作。在方圆公司举证时，泰平公司对证据的真实性无异议，但提出是受到“威胁”的情况下签订的。这是不能成立的。理由：首先，泰平公司没有证据证明其受到了所谓的“威胁”；其次，按照法律规定，受“胁迫”的协议属于可以撤销的，泰平公司未在除斥期内申请撤销，故该协议对双方具有法律效力；另外，结合上述1和2的论述也可以认定，泰平公司并未完成全部工程，故不能简单的用135万元减去已付工程款的差来认定方圆公司应付泰平公司工程款的数额，而应按照泰平公司已完工程价款128万元减去其施工不合格部分来认定方圆公司应付泰平公司工程款的数额，且应扣除质保金82,600元。4.该笔款项未达到给付条件，方圆公司有权拒绝支付该笔款项。双方已经在该补充协议中约定“泰平公司承诺在下次拨款前提供全部已付款发票；竣工结束付款前提供含质保金在内的全额发票；由于没有提供发票方圆公司无法付款产生的所有纠纷及经济损失由泰平公司承担”，庭审中泰平公司对此予以认可。既然双方已明确约定付款前置程序，那么方圆公司完全有理由行使先履行抗辩权，要求泰平公司先行给付发票。现由于泰平公司未向方圆公司开具发票，方圆公司无义务向泰平公司付款。二、一审法院判决方圆公司赔偿泰平公司延误工期损失95,850元错误。1.法院认定方圆公司原因导致工期延误错误。一审庭审中，方圆公司举证的第一份、第二份证据均足以证明涉案工程工期延误系因泰平公司未按期完工导致，非因方圆公司原因；泰平公司施工不合格、未按期完工，按照合同的约定方圆公司应当承担违约责任，向泰平公司支付违约金。但法院却认定“可以确认因方圆公司自身原因，其承包的工程一直没有完工”，没有事实根据。2.法院判决按照贷款利率认定方圆公司应自2012年9月起给付泰平公司利息，于法无据。首先，一审法院在认定中论述“原告请求被告给付62万元，因未举证证明，本院不予支持”，该认定是正确的。但一审法院继续论述“本院按照中国人民银行2012年五年以上贷款年利率6%计算，自2012年9月30日至2018年8月31日止共计71个月为95,850元”是错误的。根据前述，方圆公司并不拖欠泰平公司工程款，法院不应论述方圆公司向泰平公司支付利息的问题；其次，法院判决方圆公司应自2012年9月起给付利息违反了《补充协议》的约定，因为《补充协议》为2018年6月8日签署，2018年6月8日双方尚处于核算阶段，根据协议内容也可知方圆公司还没有向泰平公司支付工程款的义务，所以不应有利息的问题，并且根据前述，方圆公司支付工程款前提是泰平公司先开具发票，法院这样判决违反了《补充协议》的约定，不应认定方圆公司自2012年9月开始给付利息；最后，法院判决方圆公司向泰平公司给付利息违反民诉法规定。一审中泰平公司都没有请求此项，一审法院径行论述并作出了此判决结果，超出了泰平公司请求范围，违反了民事诉讼中的处分原则。综上，恳请二审法院依法查清事实，合理采信证据，撤销一审判决第一项，依法予以改判或者发回重审。

泰平公司辩称，2018年6月8日签订的补充协议，是在方圆公司威胁及胁迫的情况下签订的，具体事实是如泰平公司不签订该协议，方圆公司将不支付剩余的工程价款27万元，被逼无奈泰平公司才签订该协议；同时依据合同法第61条及相应司法解释规定，补充协议内容应明确具体，如出现与原合同内容不一致处，具体应该遵循补充协议还是原合同，应看原合同中是否有相应的明确规定，补充条款是否有效，在双方签订的施工专业分包合同通用条款第19.2条明确规定该合同为固定价款方式，专用条款第19.2条明确约定本合同即本工程不发生经济签证和洽商内容，应认定主合同的固定价款是不可以变更的，所以双方签订的补充协议关于固定价款变更的事宜是无效的，不应遵守。

泰平公司向一审法院起诉请求：1.判令被告给付工程款27万元；2.判令被告赔偿因工期延误给原告造成的各种损失62万元；3.诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2012年，方圆公司承包龙凤湿地环境监测塔工程，2012年6月15日，泰平公司、方圆公司签订《黑龙江省建设工程专业分包合同》，方圆公司将龙凤湿地环境监测塔建设工程中的消防电气系统、消防设施安装、调试分包给泰平公司施工，合同约定价款135万元，工期为2012年6月15日至2012年9月30日108天。合同通用条款第9.2约定，承包人未履行前款各项义务，导致工期延误或给分包人造成损失的，承包人赔偿分包人的相应损失，顺延延误的工期。合同签订后，泰平公司按合同约定的施工内容进行施工，因方圆公司施工的龙凤湿地环境监测塔工程其他分项工程一直没有完工，导致泰平公司承包工程工期延误，直至2018年8月泰平公司才施工完毕。施工过程中，方圆公司支付工程款108万元，尚欠工程款27万元未给付。另查明，2019年1月23日，大庆市泰平消防设施安装有限公司更名为黑龙江省泰平建设工程有限公司。2012年9月13日，大庆开发区方圆建筑安装有限公司更名为大庆方圆建工集团有限公司。

一审法院认为，方圆公司与泰平公司之间签订的《黑龙江省建设工程专业分包合同》，合法有效。现泰平公司实际施工的龙凤湿地环境监测塔消防电气系统、消防设施安装、调试工程已竣工验收合格，且已交付使用，故方圆公司应按照合同约定给付泰平公司工程款。根据双方合同约定，泰平公司承包工程的工程造价为135万元，方圆公司已给付泰平公司108万元，剩余工程款27万元，方圆公司应继续给付泰平公司。方圆公司对此辩称，泰平公司已完成工程部分仅为1,281,178.58元，剩余工程由案外人才礼施工完毕，但因该工程已全部施工完毕，方圆公司不能举证证明案外人才礼实际施工或施工项目与泰平公司有关，故对其该项辩解意见不予采纳。关于泰平公司请求的工期延误损失，双方约定工期为2012年6月15日至2012年9月30日。但经庭审调查及双方陈述，可以确认因方圆公司自身的原因，其承包的龙凤湿地环境监测塔工程中其他分项工程一直没有完工，导致泰平公司承包的消防电气系统、消防设施安装、调试分包工程工期随之一再延误，直到2018年8月泰平公司才施工完毕。根据双方签订的《黑龙江省建设工程专业分包合同》通用条款第9.2“承包人未履行前款各项义务，导致工期延误或给分包人造成损失的，承包人赔偿分包人的相应损失，顺延延误的工期。”的约定，方圆公司应对泰平公司因工期延误造成的损失承担赔偿责任。关于损失的具体数额，泰平公司请求方圆公司给付62万元，因未举证证明，一审法院不予支持。一审法院按中国人民银行2012年五年以上贷款年利率6%计算，自2012年9月30日至2018年8月31日止共计71个月为95,850元（270000×0.06×71个月）予以支持。方圆公司提出因泰平公司未按期完工导致工期延误的辩解意见，因与方圆公司庭审中陈述的各分项工程完成时间相矛盾，故其该项辩解意见与事实不符，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，判决：一、被告大庆方圆建工集团有限公司给付原告黑龙江省泰平建设工程有限公司欠付工程款270,000元，赔偿延误工期损失95,850元，合计365,850元；二、驳回原告黑龙江省泰平建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6788元，由被告大庆方圆建工集团有限公司负担。

本院二审查明，经方圆公司与泰平公司确认，由案外人才礼于2018年10月16日所完成的塔筒内管线保温工程中，消防管线保温款项为7万元。方圆公司已付泰平公司工程款113万元。泰平公司未提供相关证据证明因方圆公司原因致使案涉工程工期延误。

本院二审查明的其他事实与一审法院认定事实一致。

本院认为，本案的争议焦点为案外人才礼所完成的消防管线保温工程是否属于泰平公司的施工范围、方圆公司欠付工程价款的数额以及方圆公司应否赔偿泰平公司延误工期损失等问题。关于消防管线保温工程是否属于泰平公司施工范围的问题。本院认为，双方签订的《黑龙江省建设工程施工专业分包合同》第一条的约定“分包工程承包范围及内容：施工图及承包方中标工程量清单中：消防电气联动系统（气体灭火报警、电气火灾监控、防火卷帘门联动及消防排烟制作安装），应急照明、消防喷淋系统、消火栓系统、泵房消防系统等所示全部工作内容。”方圆公司所提供的施工图及中标工程量清单中包含了消防保温工程，故该消防管线保温工程应由泰平公司施工。在二审中，经双方确认，案外人才礼施工的范围内含消防管线保温工程款7万元，故该7万元价款应包含在135万元内，方圆公司支付案外人才礼的保温工程款7万元，应由泰平公司承担。关于方圆公司欠付工程价款的数额。案涉合同第二条约定“分包合同价款135万元”。2018年6月8日双方当事人签订的《补充协议》约定：合同约定施工期间进度款支付方式为：按每月经审核的实际工程量80%进度拨款；截止2018年5月末，累计经审核的实际工程价款为1,281,178.58元，累计已付金额1,007,276元；为了保证甲方（方圆公司）能够取得合法有效的发票，乙方（泰平公司）承诺在下次拨款前提供全部已付款发票，竣工结束付款前提供含质保金在内的全额发票。本院认为，该《补充协议》只是对方圆公司与泰平公司施工期间工程款拨付数额的确认，双方并未明确工程总价款已由135万元变更为1,281,178.58元，故方圆公司欠付工程价款的数额为15万元（总价款135万元-113万元-7万元=15万元）。关于方圆公司应否赔偿泰平公司延误工期损失的问题。因泰平公司提供的证据不足以证明因方圆公司原因导致工期延误，故对一审法院认定因方圆公司自身原因，其承包的工程一直没有完工，导致泰平公司工期延误的事实，本院予以纠正，但方圆公司应依据法律规定支付延期给付工程款的利息。

综上所述，因二审出现了新证据，方圆公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销黑龙江省大庆市龙凤区人民法院（2019）黑0603民初1286号民事判决；

二、大庆方圆建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付黑龙江省泰平建设工程有限公司欠付工程款15万元及利息（以15万元为基数，自2018年10月17日起至实际给付之日止按照银行同期贷款利率计算）；

三、驳回黑龙江省泰平建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6788元，由黑龙江省泰平建设工程有限公司负担3488元，大庆方圆建工集团有限公司负担3300元；二审案件受理费6788元，由黑龙江省泰平建设工程有限公司负担3488元，大庆方圆建工集团有限公司负担3300元。

本判决为终审判决。

审判长　周广彬审判员杨社娟审判员赵博

二〇一九年十二月十二日

法官助理范继超书记员王晓萍