某某与某某等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

吉林高新技术产业开发区人民法院

民 事 判 决 书

(2017)吉0291民初***7号

原告：***，男，1963年5月16日出生，汉族，无职业，住辽宁省大连市沙河口区。

委托诉讼代理人：江玥颖，吉林恒正达律师事务所律师。

被告：集安市仁翔建筑工程有限公司，住所地集安市鸭江路31号。

法定代表人：杜佳宾，经理。

委托诉讼代理人：张光勋，吉林祥程律师事务所律师。

被告：***，女，***年6月25日出生，汉族，住吉林省长白朝鲜族自治县。

委托诉讼代理人：宋春静，女，1972年4月19日出生，汉族，住吉林省长白朝鲜族自治县。

被告：长春市辰旭建设有限责任公司，住所地长春市长江路经济开发区长江路57号五层181段。

法定代表人：ＸＸ东，职务不详。

被告：吉林高新技术产业开发区管理委员会，住所地吉林市高新区火炬大厦1605室。

负责人：孙洪彬，管委会主任。

委托诉讼代理人：陈斯，管委会部长。

委托诉讼代理人：张凤海，管委会科员。

原告***与被告***、集安市仁翔建筑工程有限公司（以下简称仁翔公司）、长春市辰旭建设有限责任公司（以下简称辰旭公司）、吉林高新技术产业开发区管理委员会（以下简称高新管委会）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年7月13日受理后，于2017年9月6日、2017年11月2日组成合议庭公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人江玥颖，被告***委托诉讼代理人宋春静，被告仁翔公司委托诉讼代理人张光勋，被告高新管委会委托诉讼代理人陈斯、张凤海到庭参加诉讼，被告辰旭公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.判令被告集安市仁翔建筑工程有限公司、***支付原告工程款1371580.7元（1.外墙保温：2***60.473平方米×80元/平方米=2076837.84元；2.外墙涂料：32089平方米×10元/平方米=320890元；3.屋面防水：6018.57平方米×10元/平方米=60185.7元；4.墙砖铲除（马赛克）2789.75平方米×40元/平方米=111***0元；5.墙体旧苯板铲除：4193.95平方米×5元/平方米=20969.75元；6.清运垃圾费：520立方米×23.26元/立方米=12095.2元，人工费1019.41元。***已支付497390元，扣除已支付材料款734***3元）；2.判令被告长春市辰旭建设有限责任公司返还工程保证金60万元及利息115811.65元(利息自2013年11月3日起按照中国人民银行同期贷款利率标准暂计至起诉之日，此后利息按照中国人民银行同期贷款利率标准计至实际给付之日止)，合计715811.65元；3.判令被告长春市辰旭建设有限责任公司对***欠付的工程款承担连带责任，吉林高新技术产业开发区管理委员会在欠付工程款范围内对诉请第一项欠付的工程款承担清偿责任；4.判令各被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2012年，根据《吉林省政府暖房子工程的实施意见》及吉林市人民政府下发的《吉林市“暖房子”工程既有居住建筑围护结构节能改造项目实施办法》等政策规定，吉林市各地区开展暖房子相关工程项目。吉林高新技术产业开发区管理委员会负责本辖区内的暖房子工程实施工作，其下设吉林高新区住宅区环境整治工作指挥部办公室作为建设单位对外发包吉林市2012年既有建筑节能改造项目(下称项目工程)，被告长春市旭建设有限责任公司通过招投标方式承包该项目工程，公司代表为杨帆。其后，辰旭公司将部分工程分包给被告集安市仁翔建筑工程有限公司，仁翔公司代表为被告***。被告***与被告辰旭公司代表杨帆为母子关系。

2013年7月，被告***及被告辰旭公司代表杨帆拟将部分工程分包给原告，并要求原告支付工程保证金60万元，原告同意并将工程保证金汇至杨帆个人银行账户。8月12日，被告***以仁翔公司名义与原告签订《施工协议》，协议约定：将项目工程十二标段的屋面防水、保温板粘贴、外墙涂料工程分包给原告，工程地点为日升北小区1-7栋；承包方式为7栋楼单独施工，包工包料；合同工期为2013年8月13日至2013年9月30日；合同价款为屋面防水工程、保温板粘贴工程80元/平方米：外墙涂料工程22元/平方米。合同另对拨款方式、违约责任、质保金等事项进行约定。上述合同签订后，原告依约组织人员进场施工。施工过程中，被告***通知原告部分变更承包内容，由原施工的1-7栋房屋变更为仅对1、2、3、4、5、7栋房屋施工，同时另增加墙砖铲除、墙体旧苯板铲除、清运垃圾等工程量，并承诺增加的工程量按照政府竣工决算确定的价款给付。原告同意并于2013年11月2日依约完成全部工程。

工程竣工后，原告多次与被告***及被告辰旭公司代表杨帆协商工程验收、给付工程款及返还保证金相关事宜，二名被告均以各种理由推诿。现项目工程已经由吉林恒源工程管理服务有限责任公司审核完毕，确定工程量及工程价款。被告***所在的仁翔公司及被告辰旭公司迟迟不与原告进行决算，确定工程量及工程总价款，原告根据已完成的工程量自行核算工程款总额为1371580.7元。另，项目竣工后，被告辰旭公司应在未支付的工程款中扣除相应质保金，将原告已交付的工程保证金60万元予以返还。

鉴此，原告为维护自身合法权益，依据《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关法律法规之规定，诉至贵院，敬请依法支持原告的诉讼请求。

仁翔公司辩称，仁翔公司没有分包给辰旭公司原告所述称的工程，仁翔公司也未与原告签订施工协议。仁翔公司也未委托***与原告签订施工协议，仁翔公司与原告无任何法律关系，故仁翔公司不承担给付原告工程款责任。望法院审查，驳回原告对仁翔公司给付工程款的请求。

***辩称，1.按合同的约定原告在施工当中所需要的材料、人工费应该由原告负责，而原告只负责了一部分的人工费，材料费734***3元由***支付的；2.按合同约定工程款的结算是按照政府拨款进度拨付的，而政府部门尚未结算完毕。六栋楼的总造价1755370元，按国家规定扣除保修金工程造价5%，即87768.5元。***给付***工程款1***9563元，尚欠工程款133537元，远远超出政府给我拨款比例。***保证金60万元，已经退还30万元，尚欠30万元，加上工程欠款133537元，及其他费用共欠***458770元；3***提出“增加墙砖铲除，墙体旧苯板铲除，清运垃圾工程量并承诺增加的工程量按照政府竣工结算的价款给付。”系无稽之谈，整个暖房子工程已包括上述项目，施工协议书中无体现也无其他任何协议；4.原告起诉的欠款金额与***与原告多次对账核出金额相差很大。高新管委会对涉案工程未进行最后审计，***已付***的工程款远远超出政府给付的工程款比例，是由***垫付的；5.按施工协议第八项第五条约定，层面防水五年，合同到期时间为2018年8月11日，如果合同质量不合格，***应承担责任。另外，原告与***所发生的所有债务，与仁翔公司和辰旭公司都没有任何关系，由***一人承担。

高新管委会辩称，1.高新管委会不是涉案工程的建设单位。通过原告在诉状中的陈述，原告签订的《建设施工合同》系通过招投标的方式取得，高新管委会未对此项目进行过招投标，更未同本案原告签订过任何建筑施工合同；2.对于原告所诉建设暖房子工程，经了解当年该工程的资金来源于国家，高新管委会只是受托对该项目给予监督落实，及对政府相关部门的拨款给予委托支付，高新管委会不是原告所诉工程的决算单位，更不是工程款的支付单位；3.原告不具备建筑工程施工的主体资格，原告同仁翔公司、辰旭公司之间的违法转包行为，本应予处罚。同时法律不应当保护违法分包后的实际施工人向建设单位主张工程款的权利。综上，原告诉讼主体错误，同时依据的事实及法律均不正确，请求法院驳回原告的起诉或诉讼请求。

经审理查明：***挂靠在辰旭公司名下，以辰旭公司名义经招投标中得吉林市2012年“暖房子”既有居住建筑围护结构节能改造项目第52标段工程。2012年8月27日，吉林市住宅区环境整治工作指挥部办公室与辰旭公司签订建设工程施工合同，约定：吉林市住宅区环境整治工作指挥部办公室作为发包方，将吉林市2012年暖房子既有居住建筑围护结构节能改造项目第52标段承包给辰旭公司，开工日期2012年8月30日，竣工日期2012年10月30日，工程总造价86745816元。2013年4月26日，吉林市住宅区环境整治工作指挥部办公室将吉林市2012年“暖房子”既有居住建筑围护结构节能改造项目第52标段工程移交给吉林高新技术产业开发区基础设施建设投资管理中心，并与吉林高新技术产业开发区基础设施建设投资管理中心、辰旭公司签订移交协议，约定：2012年8月27日吉林市住宅区环境整治工作指挥部办公室与辰旭公司签订建设工程施工合同发包人变更为吉林高新技术产业开发区基础设施建设投资管理中心，承接发包人在合同中的权利和义务，辰旭公司同意该变更。2013年***，高新管委会作为发包方与辰旭公司作为承包方签订建设工程施工合同。

2013年8月12日，***（甲方）与***（乙方）签订《施工协议》，将吉林市2012年既有居住建筑节能改造项目（第五批次）十二标段转包给原告***，具体为日升北小区1、2、3、4、5、6、7号楼。***单独施工，包工包料。工期自2013年8月13日至2013年9月30日。合同价款：1.屋面防水工程每平方米80元；2.保温板粘贴工程每平方米80元；3.外墙涂料工程每平方米22元。拨款方式：乙方的工程按形象进度满足质量要求，且每栋楼经上级主管部门验收合格后由甲方按吉林市物业办的拨款进度拨给乙方。双方同时约定按国家规定扣除保修金，工程造价的5%，屋面防水五年，外墙保温二年，外墙涂料二年，达到保修条件后全部返还。合同签订后，***与***对***的施工范围进行调整，***对日升北小区1、2、3、4、5、7号楼保温板粘贴工程进行施工，单价为每平方米80元，其他施工项目不再由***施工。2013年7月6日***交纳保证金10万元，2013年7月11日***交纳保证金50万元，***共交纳保证金60万元。涉案工程于2013年11月2日完工，于2014年7月交付使用。***出具的2013墙体保温材料中，外墙保温面积分别为：1号楼外墙保温面积3792.03平方米，2号楼外墙保温面积3657.32平方米,3号楼外墙保温面积3394.39平方米,4号楼外墙保温面积3502.7平方米,5号楼外墙保温面积3354.24平方米,7号楼外墙保温面积4214.41平方米，面积合计21915.09平方米。***已支付***工程款505240元，工程施工期间***支付材料款734***3元。

2017年11月21日***向本院提出鉴定申请，申请对日升北小区1、2、3、4、5、7号楼工程量（包括外墙保温面积、外墙涂料面积、屋面防水面积、墙砖铲除（抹灰）面积、墙体旧苯板铲除面积）进行鉴定。本院依法启动鉴定程序，通过抽签委托鉴定机构。***未在本院限定期限内交纳鉴定费，本院依法终止鉴定程序。

认定上述事实的证据：施工协议、证人出庭作证、52标段移交明细、中标通知书、建设工程施工合同、移交协议、2013年墙体保温面积、邮政储蓄银行转账凭证一份、吉林省农村信用社电汇凭证、存款业务单、汇款单及原被告当庭陈述。

本院认为，一、关于各方当事人法律关系问题。首先，通过高新管委会与辰旭公司签订涉案工程的移交协议，及签订建设工程施工合同，足以认定高新管委会是涉案工程发包人的权利义务承接者，高新管委会通过移交协议已实际成为涉案工程的发包人，并以发包人名义与中标单位辰旭公司签订建设工程施工合同，能够确认高新管委会是涉案工程的发包人；其次，建设工程中标单位虽为辰旭公司，但辰旭公司仅收取相应费用的行为，及***自认其挂靠辰旭公司名下承包涉案工程，且辰旭公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，亦未对***自认挂靠关系提出抗辩意见，本院对***挂靠辰旭公司名下，承揽涉案工程的事实予以确认；第三，***主张***挂靠在仁翔公司名下，但其提供的施工协议并未加盖有仁翔公司印章，亦无其他证据证明***与仁翔公司存在挂靠关系，故本院不予确认***与仁翔公司存在挂靠关系；第四，***将本案工程转包给***，***组织人员进行实际施工，已完工并交付使用，***作为实际施工人有权主张尚欠的工程款及相应费用。

二、关于***与***签订的施工协议效力问题及***是否有权索要工程款问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”及第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”及第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”依据上述法律规定，***作为没有相应建筑资质的实际施工人，其与***签订的施工协议虽属无效。但依据上述法律规定，***应按照完成工程量给付***工程款。

三、关于***尚欠工程款数额问题。1.***实际施工外墙保温面积为21915.09平方米，按照***与***签订的施工协议约定的每平方米80元，总价款为1753207.2元（21915.09平方米×80元）。2.***已支付的工程款为：（1）2015年2月15日给***汇款299950元，***对该款无异议，本院予以确认。***虽主张系保证金，但未能提供证据证明，亦未有双方的明确约定，故本院认定为给付***的工程款；（2）2014年1月28日给***汇款149950元，***对该款无异议，本院予以确认；（3）2013年11月11日***出具收据，收款25390元，***对该款无异议，本院予以确认；（4）2014年4月29日给付工程款1万元，***无异议，本院予以确认；（5）2014年5月30日给付***工程款19950元，***无异议，本院予以确认。以上5笔共计给付***工程款505240元。3.***有异议的给付工程款问题：（1）2015年1月11日***出具的两份欠据，***主张系给付***的工程款。***提出异议。经本院审查及询问，该两笔款系***同意由***代为支付的工人工资，并同意从工程款中扣除。但***庭审中自认并未按约定支付工人该两笔费用，因***未履行代为支付工人工资的行为，故不能认定该两笔费用是已付工程款；（2）2014年1月28日，杨帆向张学利汇款的149950元，***提出与本案无关。该款收款人并非***，***亦未提供***委托张学利代为收取工程款的凭证，故不能认定是支付***的工程款；（3）2013年10月30日的收据，***主张系支付给***工程款24万元。***提出异议。该收据记载甲方为孙岩，系***现场施工代表人，乙方为于金良，并记载为付给乙方24万元。可见该款的收款人是乙方于金良，***持有该收据原件，能够证明***为付款方，该收据并未涉及***给付***工程款的问题。***主张其亦持有原件，但未在本院限定期限内提供收据原件，故该款24万元不能认定是***给付***的工程款。4.***垫付材料款734***3元，***无异议，应从尚欠工程款中予以扣除。综上，***尚应给付***工程款513354.2元（1753207.2元-505240元-734***3元）。

四、关于质保金问题。因涉案工程已于2013年11月2日完工，于2014年7月交付使用。施工协议约定外墙保温质保期二年，已超出质保期限，故***应按尚欠工程款总额513354.2元给付***，无需扣除5%的质保金。

五、关于***主张的另增加工程项目为墙砖铲除、墙体旧苯板铲除、清运垃圾、墙体抹灰、屋面防水维修工程款问题。因其未能提供证据证明增加工程的具体工程量及计算标准，本院无法支持。

六、关于保证金60万元应否返还的问题。涉案工程已于2013年11月2日完工，于2014年7月交付使用。***已履行完施工合同义务，作为收取方的***应在工程完工后，即2013年11月3日返还***保证金。至本案审理终结，***未返还保证金60万元，应承担返还义务，并支付逾期返还的逾期利息。***主张按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，符合法律规定，予以支持。

七、关于辰旭公司应否承担连带责任的问题。辰旭公司作为被挂靠单位，按照相关法律规定，其应当对挂靠人***的给付义务承担连带责任。

八、关于仁翔公司应否承担连带责任的问题。***未举证证明存在仁翔公司应承担连带责任的情形，不予支持。

九、关于高新管委会应否承担给付责任的问题。因涉案工程尚未进行最终决算，尚未拨付工程款数额无法确定，故对***该主张不予支持。***可待工程决算后，能够确定高新管委会尚欠工程款数额后另行主张权利。

综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、***于本判决生效后十日内给付***工程款513354.2元；

二、***于本判决生效后十日内返还***保证金60万元及利息（自2013年11月3日起至付清之日止，以60万元为本金，利率执行中国人民银行同期同类贷款利率）；

三、长春市辰旭建设有限责任公司对上述第一、二项给付义务承担连带责任；

四、驳回***的其他诉讼请求。

案件受理费23499元及保全费5000元，合计28499元，由***负担，长春市辰旭建设有限责任公司对***负担的28499元承担连带责任。

如果被告未按本判决指定的期限内履行给付义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。

审　判　长　　吴志奇

人民陪审员　　郭建军

人民陪审员　　温　杰

二〇一八年六月一日

书　记　员　　崔世佳