广东合创工程总承包有限公司、天津宝霍建筑工程有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

天津市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）津01民终4363号

上诉人（原审被告）：广东合创工程总承包有限公司，住所地广东省丰顺县汤坑镇湖下开发区铜湖路22-23号。

法定代表人：陈丹云，总经理。

委托诉讼代理人：高晓庆，女，该公司法务人员。

被上诉人（原审原告）：天津宝霍建筑工程有限公司，住所地天津市宝坻区霍各庄镇香铺王村。

法定代表人：李增生，总经理。

委托诉讼代理人：郜庆华，天津津阳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：玉磊，天津津阳律师事务所律师。

原审被告：天津合生珠江房地产开发有限公司，住所地天津市宝坻区京津温泉城珠江南路1号。

法定代表人：李军，经理。

委托诉讼代理人：崔建波，男，该公司职员。

原审被告：广东合创工程总承包有限公司天津分公司，住所地天津市宝坻区周良庄镇京津新城珠江南路一号。

主要负责人：章志刚，总经理。

委托诉讼代理人：杨伟刚，男，该公司职员。

上诉人广东合创工程总承包有限公司（以下简称广东合创公司）因与被上诉人天津宝霍建筑工程有限公司（以下简称宝霍公司）、原审被告天津合生珠江房地产开发有限公司（以下简称合生公司）、广东合创工程总承包有限公司天津分公司（以下简称广东合创天津分公司）承揽合同纠纷一案，不服天津市宝坻区人民法院（2017）津0115民初5205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

广东合创公司上诉请求：撤销一审判决，裁定驳回宝霍公司起诉或者将本案发回重审，一、二审诉讼费由宝霍公司承担。事实和理由：一审判决违反一事不再理原则，应裁定驳回宝霍公司起诉或者驳回宝霍公司诉讼请求；一审判决存在计算错误，按照一审判决认定维修费为3776482.67元，扣除18%的管理费、3.41%的税款后，余款应为2967939.73元，一审多计算10246.50元，相应的违约金应以2967939.73元-377648.23元=2590289.5元为基数按照年利率进行计算为378907.55元。

宝霍公司辩称，本次诉讼不属于一事不再理范畴，在（2016）津0115民初3821号民事判决中，宝霍公司起诉请求支付的维修费并未包括本次诉讼主张的内容；广东合创公司提出的计算误差问题属于可补正问题,不属于事实认定错误。

合生公司、广东合创天津分公司述称，同意一审判决。

宝霍公司向一审法院起诉请求：1、判令广东合创公司、合生公司、广东合创天津分公司连带给付宝霍公司维修费用3776481.67元;2、判令广东合创公司、合生公司、广东合创天津分公司赔偿宝霍公司因欠付维修费造成的利息损失，截止宝霍公司起诉前暂定为492285.37元；3、案件受理费、保全费、律师费由广东合创公司、合生公司、广东合创天津分公司负担。诉讼过程中，宝霍公司变更“2、判令广东合创公司、合生公司、广东合创天津分公司赔偿宝霍公司因欠付维修费造成的利息损失，截止宝霍公司起诉前暂定为492285.37元”诉讼请求为“2、判令广东合创公司、合生公司、广东合创天津分公司按照年利率6%向宝霍公司支付自2015年1月1日至2017年6月9日的利息。”

一审法院认定事实：2013年8月31日，原告宝霍公司（以下简称乙方）与被告广东合创公司（以下简称甲方）签订《维修工程施工合同》一份，按照该合同约定，乙方为承包方，甲方为发包方，甲方将受委托的天津地区公司指定小区楼盘的维修工程发包给乙方；承包范围为本合同有效期内甲方将以上指定楼盘因建设单位或承建单位委托进行维修所需的土建、装饰、水电安装等维修施工工程，由乙方按工程所在当地定额规定计费程序及合同约定计费标准，扣除甲方管理费、水电费的形式承包；承包方式为乙方在本合同承包范围内以包工包料、包临设、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包工程验收质量达到“合格”标准、包施工中乙方工人安全保护用品、工伤保险和劳保福利在内、包物价上涨、包废旧料回收的形式承包；结算方式为甲方按工程所在地定额规定计费程序及合同约定的标准计费，扣除18%的管理费、3.41%税费，月清月结，以《小区维修单》第二联作为结算依据，其他联不得作为结算依据，每月25日前，乙方将上月完成的维修施工费用作出初步结算，并将初步结算依据上报甲方地区维修部转甲方总部安排审核，并以甲方总部最终审核确认的工程量为准，甲方于下月20日前将最终审核结果返回乙方，乙方凭甲方核准确认的结算书在甲方地区公司办理请款手续；维修费用在扣除18%的甲方管理费、结算中所包含的定额水电费、税金后，其余费用作为应支付乙方的结算造价；付款方式为工程结算款按建设方每月最终审核的维修结算书作为付款的依据，并可支付至上月结算费用的90%，剩余10%预留作质保金，本合同施工有效期内完成的维修结算费用在合同期满二年时间后，在乙方无违约或不存在需扣款的情况下，甲方付清质保金余额，但乙方的保修责任仍按国家及合同规定，并不因费用付清而免除，若乙方不按照合同约定履行保修责任的，甲方有权在甲方公司范围内其它应付乙方的款项中扣除相应款项作为本合同约定维修工程的保修费用及违约金；质量条款中保修期限约定，乙方完成的维修工程自经建设单位、项目物业管理公司、甲方维修管理部门验收合格之日起进入保修期，保修期约定为在正常使用条件下屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏维修工程，保修期计至合同约定施工有效期满后5年，其他工程为计至合同约定施工有效期满后2年；支付方式为甲方于次月底前支付前第二个月结算款（例如：3月底前支付1月份维修单结算款），乙方每次收取工程款时，均需提交以甲方为抬头的工程所在地区合法有效的等额发票；违约责任条款规定，甲方如逾期支付乙方维修施工费，每逾期1天按当期维修施工费的0.2‰向乙方支付违约金；如因乙方原因未按合同或甲乙双方约定的时间到场维修施工，每逾期1小时甲方有权扣除乙方当期维修施工费的0.5‰作为违约金，凡因乙方原因未按合同或甲乙双方约定的时间进行维修，每逾期1天甲方有权扣除乙方当期维修施工费的1‰作为违约金；本合同施工有效期限自2013年8月31日至2015年7月30日，因甲方需要可签订延期补充协议；本合同自双方签字、盖章之日起生效。

上述合同签订后，原告按被告要求开始进场施工。自2014年3月12日至2015年5月24日，原告共为被告维修别墅9576单，《小区维修单》9576单原告分26次上报被告，上报的结算金额为53734089.69元，被告方负责结算审核的工作人员刘静均已签收，被告广东合创公司在维修工程结算书上加盖了广东合创公司天津分公司公章，建设单位天津合生珠江房地产开发有限公司项目工程部有关负责人签字，地区招标审核中心有关人员签字确认，后台工程结算中心处空白。

2016年4月21日，因被告广东合创公司未按合同约定给付原告维修费用，原告向一审法院提起诉讼，一审法院于2016年12月13日作出（2016）津0115民初3821号民事判决书，被告不服一审判决，向本院提起上诉，本院于2017年5月3日作出（2017）津01民终2005号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。在（2016）津0115民初3821号民事判决书中，一审法院确认原告宝霍公司完成的9576份《小区维修单》维修费用为38416521.70元。上述维修工程均位于京津新城西部地块。

2014年1月、6月、7月，原告按照被告广东合创公司派发的《小区维修服务单》，对京津新城6#高尔夫公寓进行了维修施工，6#高尔夫公寓属于京津新城东部地块。原告施工完毕后，于2014年10月作出京津新城高尔夫公寓维修工程结算书7份，并上报被告广东合创公司，上报的结算金额为3776482.67元，被告方负责结算审核的工作人员刘静均已签收，并在维修工程结算书上加盖了广东合创天津分公司公章，建设单位合生公司项目工程部有关负责人签字，地区招标审核中心有关人员签字确认，后台工程结算中心处空白。在2016年10月24日，原告向被告广东合创公司发送的关于天津宝霍建筑工程有限公司维修京津新城6#高尔夫公寓工程尽快结算事宜的工作联系函中，签收意见一栏中，刘静在2016年11月1日确认“结算已编制，2014年报审金额为3776482.67元。”

另查，宝霍公司原名称为天津市宝坻区宝霍建筑公司，2014年1月2日变更为宝霍公司。

一审法院认为，原告宝霍公司与被告广东合创公司于2013年8月31日签订的《维修工程施工合同》及《高尔夫公寓小区维修服务单》均系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，确认合法有效。按照涉诉合同约定，每月25日前，原告将上月完成的维修施工费用作出初步结算，并将初步结算依据上报被告广东合创公司地区维修部转被告方总部安排审核，并以被告方总部最终审核确认的工程量为准，被告于下月20日前将最终审核结果返回原告，原告凭被告方核准确认的结算书在被告方地区公司办理请款手续；维修费用在扣除18%的被告方管理费、3.41%税金，其余费用作为应支付原告的结算造价；付款方式为工程结算款按建设方每月最终审核的维修结算书作为付款的依据，并可支付至上月结算费用的90%，剩余10%预留作质保金；本合同施工有效期内完成的维修结算费用在合同期满二年时间后，在乙方无违约或不存在需扣款的情况下，甲方付清质保金余额，但乙方的保修责任仍按国家及合同规定，并不因费用付清而免除，若乙方不按照合同约定履行保修责任的，甲方有权在甲方公司范围内其它应付乙方的款项中扣除相应款项作为本合同约定维修工程的保修费用及违约金；支付方式为被告广东合创公司于次月底前支付前第二个月结算款（例如：3月底前支付1月份维修单结算款）。

原告宝霍公司按照被告广东合创公司下发的《高尔夫公寓小区维修服务单》进行施工维修，并于2014年12月24日前，将6份维修工程结算书全部上报被告广东合创公司，被告广东合创天津分公司在六份维修工程结算书上加盖公章予以确认，按照合同约定，被告广东合创公司应早已最终审核终结，但被告以原告施工地段属于京津新城东部地块，没有签订维修合同无法结算为由至今仍未最终审核完毕，导致原告不能按合同约定办理请款手续，被告的行为系违约行为，应承担违约责任。参照中华人民共和国建设部发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条规定，发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复，逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可；合同对答复期限没有明确约定，可认为约定期限均为28天。按照被告广东合创公司的说法，其与原告就京津新城6#高尔夫公寓维修工程未签订合同，那么，在原告施工完毕后，被告收到原告上报的维修工程结算书的28天内，被告应对原告上报的维修工程结算书的意见予以答复，但被告广东合创公司并未答复，应视为对原告上报的维修工程结算书的认可。现原告主张涉诉维修工程结算数额为3776482.67元，予以确认。按照涉诉合同约定，在3776482.67元基础上，扣除被告广东合创公司应收取的18%管理费、3.41%税收，余款2967937.73元，系被告广东合创公司应支付给原告的维修费用。按照涉诉合同约定“本合同施工有效期内完成的维修结算费用在合同期满二年时间后，在乙方无违约或不存在需扣款的情况下，甲方付清质保金余额10%”，涉诉合同施工有效期限自2013年8月31日至2015年7月30日，故被告广东合创公司应于2017年7月31日后给付原告质保金，质保金为维修费用3776482.67元的10%即377648.27元，该质保金给付期限已经届满，不应在维修费用中予以扣除。

原告要求被告按照年利率6%向其支付自2015年1月1日至2017年6月9日的利息，按照涉诉合同约定“甲方如逾期支付乙方维修施工费，每逾期1天按当期维修施工费的0.2‰向乙方支付违约金”，0.2‰即为万分之二，合成年利率7.3%，故原告的利息请求低于合同约定的违约金，应予支持。因涉诉维修工程在2014年7月底均已完工，故原告要求利息计算期间自2015年1月1日至2017年6月9日，有事实和法律依据。因被告广东合创公司应于2017年7月31日后给付原告质保金，故计算利息的基数应扣除质保金377648.27元，被告广东合创公司应以2967937.73元-377648.27元=2590289.46元为基数，按照年利率6%向原告支付自2015年1月1日至2017年6月9日的利息，经核算，利息为378962.90元。

因被告合生公司与原告不存在合同关系，原告请求被告合生公司承担给付维修费无事实和法律依据，不予支持。原告请求被告广东合创天津分公司承担给付维修费，广东合创天津分公司虽然在原告提交的维修工程结算书上加盖了其公章，但因其不具有法人资格，依照法律规定，其民事责任应由广东合创公司承担，故原告请求被告广东合创天津分公司承担给付维修费无事实依据，不予支持。被告广东合创公司抗辩原告起诉违反民事诉讼一事不再理的原则，对此，一审法院认为，虽然原告两次起诉均依据2013年8月31日签订的《维修工程施工合同》，但本次起诉涉及的是京津新城6#高尔夫公寓的维修工程，一审法院作出的（2016）津0115民初3821号民事判决书并不包含京津新城6#高尔夫公寓的维修工程，故原告本次起诉并不违反民事诉讼一事不再理的原则，被告广东合创公司的抗辩意见无事实依据，不予采信。

一审法院判决如下：一、被告广东合创工程总承包有限公司于本判决生效之日起三日内给付原告天津宝霍建筑工程有限公司维修费2967937.73元；二、被告广东合创工程总承包有限公司于本判决生效之日起三日内以2590289.46元为基数，按照年利率6%向原告天津宝霍建筑工程有限公司支付自2015年1月1日至2017年6月9日的利息378962.90元；三、驳回原告天津宝霍建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40950元，由原告天津宝霍建筑工程有限公司负担5950元，由被告广东合创工程总承包有限公司负担35000元。

二审中，当事人均没有提供新证据。经审理查明，本院查明的事实与一审法院一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。

本院认为，本案中，广东合创公司虽主张本案违反一事不再理原则，但是其亦认可宝霍公司本次诉讼主张的维修费并未包含在前诉案件中，前诉生效判决并不包含本案宝霍公司主张的维修费，故宝霍公司本次起诉并不违反民事诉讼一事不再理的原则，广东合创公司该项上诉主张，本院不予支持。关于相应的维修费和违约金计算错误问题，一审法院已经予以补正,对此本院不再赘述。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费33669元，由上诉人广东合创工程总承包有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张吉堂

代理审判员　　刘　芳

代理审判员　　豆　艳

二〇一八年六月十五日

法官　助理　　仇　维

书　记　员　　田　惠

附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：

1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：

第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……