广东合创工程总承包有限公司、天津宝霍建筑工程有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

天津市第一中级人民法院

民事判决书

（2018）津01民终3924号

上诉人（原审被告）：广东合创工程总承包有限公司，住所地广东省梅州市丰顺县汤坑镇湖下开发区铜湖路22-23号。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：***，女，该公司法务。

被上诉人（原审原告）：天津宝霍建筑工程有限公司，住所地天津市宝坻区霍各庄镇香铺*村。

法定代表人:*增生，总经理。

委托诉讼代理人：玉磊，天津津阳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，天津津阳律师事务所律师。

上诉人广东合创工程总承包有限公司（以下简称广东合创公司）因与被上诉人天津宝霍建筑工程有限公司（以下简称宝霍公司）承揽合同纠纷一案，不服天津市宝坻区人民法院（2017）津0115民初6586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

广东合创公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一审、二审的诉讼费用由宝霍公司承担。事实和理由：1.根据双方签订的《维修工程施工合同》约定，质保期限尚未到期，宝霍公司请求的***不具备支付条件。2.一审判决认定广东合创公司应付***为3841652.17元，该金额未扣除依合同约定应扣除的管理费、结算中所包含的定额水电费、税金，系认定事实不清。关于***的数额事实认定不清，《维修工程施工合同》第五条约定：按照约定***作为维修费用应在(2016)津0115民初3821号民事判决书中确认维修费用38416521.7元的10%的基础上，扣除18%的管理费和3.41%的税费后才能作为宝霍公司的结算造价。一审判决认定广东合创公司应付***为3841652.17元，存在明显错误。3.广东合创公司未向宝霍公司付款系付款条件不成就，***并未到期并且合同没有约定具体付款日期，广东合创公司不存在违约。故不应承担违约金责任。一审判决广东合创公司付违约金系认定事实不清。

宝霍公司辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回广东合创公司上诉，维持一审法院判决。

宝霍公司向一审法院起诉请求：1.判令广东合创公司给付宝霍公司维修费用（***）3841652.17元;2.判令广东合创公司以3841652.17元为基数，并按照每日万分之二的标准向宝霍公司支付自2017年5月24日至实际给付之日的违约金（截止宝霍公司起诉之日违约金为54000元）；3.案件受理费、保全费、律师费由广东合创公司负担。

一审法院认定事实：2013年8月31日，宝霍公司（以下简称乙方）与广东合创公司（以下简称甲方）签订《维修工程施工合同》一份，按照该合同约定，乙方为承包方，甲方为发包方，甲方将受委托的天津地区公司指定小区楼盘的维修工程发包给乙方；承包范围为本合同有效期内甲方将以上指定楼盘因建设单位或承建单位委托进行维修所需的土建、装饰、水电安装等维修施工工程，由乙方按工程所在当地定额规定计费程序及合同约定计费标准，扣除甲方管理费、水电费的形式承包；承包方式为乙方在本合同承包范围内以包工包料、包临设、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包工程验收质量达到“合格”标准、包施工中乙方工人安全保护用品、工伤保险和劳保福利在内、包物价上涨、包废旧料回收的形式承包；结算方式为甲方按工程所在地定额规定计费程序及合同约定的标准计费，扣除18%的管理费、3.41%税费，月清月结，以《小区维修单》第二联作为结算依据，其他联不得作为结算依据，每月25日前，乙方将上月完成的维修施工费用作出初步结算，并将初步结算依据上报甲方地区维修部转甲方总部安排审核，并以甲方总部最终审核确认的工程量为准，甲方于下月20日前将最终审核结果返回乙方，乙方凭甲方核准确认的结算书在甲方地区公司办理请款手续；维修费用在扣除18%的甲方管理费、结算中所包含的定额水电费、税金后，其余费用作为应支付乙方的结算造价；付款方式为工程结算款按建设方每月最终审核的维修结算书作为付款的依据，并可支付至上月结算费用的90%，剩余10%预留作***，本合同施工有效期内完成的维修结算费用在合同期满二年时间后，在乙方无违约或不存在需扣款的情况下，甲方付清***余额，但乙方的保修责任仍按国家及合同规定，并不因费用付清而免除，若乙方不按照合同约定履行保修责任的，甲方有权在甲方公司范围内其它应付乙方的款项中扣除相应款项作为本合同约定维修工程的保修费用及违约金；质量条款中保修期限约定，乙方完成的维修工程自经建设单位、项目物业管理公司、甲方维修管理部门验收合格之日起进入保修期，保修期约定为在正常使用条件下屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏维修工程，保修期计至合同约定施工有效期满后5年，其他工程为计至合同约定施工有效期满后2年；支付方式为甲方于次月底前支付前第二个月结算款（例如：3月底前支付1月份维修单结算款），乙方每次收取工程款时，均需提交以甲方为抬头的工程所在地区合法有效的等额发票；违约责任条款规定，甲方如逾期支付乙方维修施工费，每逾期1天按当期维修施工费的0.2‰向乙方支付违约金；如因乙方原因未按合同或甲乙双方约定的时间到场维修施工，每逾期1小时甲方有权扣除乙方当期维修施工费的0.5‰作为违约金，凡因乙方原因未按合同或甲乙双方约定的时间进行维修，每逾期1天甲方有权扣除乙方当期维修施工费的1‰作为违约金；本合同施工有效期限自2013年8月31日至2015年7月30日，因甲方需要可签订延期补充协议；本合同自双方签字、盖章之日起生效。

上述合同签订后，宝霍公司按广东合创公司要求开始进场施工。自2014年3月12日至2015年5月24日，宝霍公司共为广东合创公司维修别墅9576单，《小区维修单》9576单宝霍公司分26次上报广东合创公司，上报的结算金额为53734089.69元，广东合创公司方负责结算审核的工作人员**均已签收，广东合创公司在维修工程结算书上加盖了广东合创公司天津分公司公章，建设单位天津合生珠江房地产开发有限公司项目工程部有关负责人签字，地区招标审核中心有关人员签字确认，后台工程结算中心处空白。

2016年4月21日，因广东合创公司未按合同约定给付宝霍公司维修费用，宝霍公司向一审法院提起诉讼，一审法院于2016年12月13日作出（2016）津0115民初3821号民事判决，广东合创公司不服一审判决，向天津市第一中级人民法院提起上诉，天津市第一中级人民法院于2017年5月3日作出（2017）津01民终2005号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。在（2016）津0115民初3821号民事判决中，一审法院确认宝霍公司完成的9576份《小区维修单》维修费用为38416521.70元。

另查，宝霍公司原名称为天津市宝坻区宝霍建筑公司，2014年1月2日变更为天津宝霍建筑工程有限公司。

一审法院认为，宝霍公司与广东合创公司于2013年8月31日签订的《维修工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，一审法院确认合法有效，双方均应依约履行各自义务。按照涉诉合同约定，***应为维修费用的10%，一审法院确认维修费用为38416521.70元，故***为3841652.17元。关于***的给付期限，涉诉合同明确约定“剩余10%预留作***，本合同施工有效期内完成的维修结算费用在合同期满二年时间后，在乙方无违约或不存在需扣款的情况下，甲方付清***”，涉诉合同有效期自2013年8月31日至2015年7月30日，合同期满二年，为2017年7月30日，在此期间，广东合创公司未提供证据证明宝霍公司有违约行为或有需要扣宝霍公司款项的事实，故广东合创公司应于2017年7月31日给付宝霍公司***3841652.17元。广东合创公司以有些维修工程尚在保修期限内为由主张***给付条件尚不具备，不符合合同约定，一审法院不予采信。涉诉合同约定“甲方付清***余额，但乙方的保修责任仍按国家及合同规定，并不因费用付清而免除”，也就是说，广东合创公司虽付清***，但在保修期限内，宝霍公司仍应按照国家及合同的约定承担保修义务。广东合创公司拖欠宝霍公司***拒不给付系违约行为，应承担违约责任，并应立即给付宝霍公司***3841652.17元。宝霍公司关于违约金的请求，有合同依据，按照涉诉合同约定“甲方如逾期支付乙方维修施工费，每逾期1天按当期维修施工费的0.2‰向乙方支付违约金”，0.2‰即为万分之二，故宝霍公司的违约金请求应予支持。因***给付时间为2017年7月31日，故违约金计算应自2017年8月1日开始，宝霍公司要求违约金自2017年5月24日开始计算无事实依据。故广东合创公司应以3841652.17元为基数，按照日万分之二的标准向宝霍公司支付自2017年8月1日至判决确定给付之日的违约金。

综上所述，宝霍公司的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、被告广东合创工程总承包有限公司于判决生效后三日内给付原告天津宝霍建筑工程有限公司***3841652.17元；二、被告广东合创工程总承包有限公司于判决生效后三日内以3841652.17元为基数，按照日万分之二的标准向原告天津宝霍建筑工程有限公司支付自2017年8月1日至判决确定给付之日的违约金；三、驳回原告天津宝霍建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37965元，由被告广东合创工程总承包有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明事实予以确认。

本院认为，本案系承揽合同纠纷，争议焦点为：一、上诉人是否应给付被上诉人***3841652.17元；二、上诉人是否应依据合同约定向被上诉人支付违约金。

关于上诉人是否应给付被上诉人***3841652.17元的问题。首先，上诉人主张质保期限未到期，***不具备支付条件，但涉诉合同已约定质保期为合同期满二年，质保期限到期日应为2017年7月30日，上诉人的上述主张不能成立；其次，上诉人主张一审判决的***应依约扣除管理费和税金，因另案生效判决中已将涉案合同中的全部管理费和税金（包括***部分）进行了扣除，故本案中的***不应再扣除管理费和***，上诉人的上述主张缺乏法律依据，本院不予支持。综上，上诉人应给付被上诉人***3841652.17元。

关于上诉人是否应依据合同约定向被上诉人支付违约金的问题，因上诉人未依约给付被上诉人***，且合同约定的违约金标准符合法律规定，故上诉人应依约向被上诉人支付违约金。

综上所述，广东合创公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费37533元，由上诉人广东合创工程总承包有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长张炜

代理审判员***

代理审判员*欣

二〇一八年五月二十九日

法官助理***

书记员***

附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文

1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：

第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……