***与***、**等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省永州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）湘11民终502号 上诉人（原审原告）：***，男，1963年9月28日出生，汉族，居民，住湖南省永州市冷水滩区。 委托诉讼代理人：***，湖南瀛启律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1971年9月27日出生，汉族，居民，住双牌县。 被上诉人（原审被告）：**，男，1966年6月9日出生，汉族，居民，住双牌县。 委托诉讼代理人：***，湖南路虎律师事务所律师（特别授权）。 被上诉人（原审被告）：湖南新浩建设有限公司双牌分公司，住所地湖南省永州市双牌县泷泊镇平阳路117号，统一社会信用代码：914311233447××××。 负责人：***，系该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：湖南新浩建设有限公司，住所地湖南省永州经济技术开发区长丰大道106号，统一社会信用代码：91430000707430610A。 法定代表人：***，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，系该公司职工。 委托诉讼代理人：***，湖南路虎律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人***、**、湖南新浩建设有限公司双牌分公司、湖南新浩建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案,不服湖南省双牌县人民法院（2022）湘1123民初1260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、请求撤销湖南省双牌县人民法院（2022）湘1123民初1260号民事判决并发回重审或者依法改判；二、请求法院判令四被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：原审法院事实认定不清，认定事实错误，故意遗漏本案重大事实导致本案判决严重不公。一、原审法院故意错误认定***与**之间的关系、**与湖南新浩建设有限公司、湖南新浩建设有限公司双牌分公司之间的法律关系。在本案中，新浩建设有限公司作为总承包人应当视作一个法律主体对外发生法律行为；***和**系合伙关系一起承包本案的涉案项目应当视作统一的对外法律主体，任何一方对外发生的法律行为均应视作两人的共同行为。二、原审法院在未查明项目工程范围以及***工程款总金额的情况下故意错误认定上诉人向***之女**的110万元押金与本案无关系明显有违法律、显失公平。三、上诉人支付110万元押**及**、***向上诉人退还110万元押金的行为均与湖南新浩建设有限公司无关，**和***向上诉人支付的款项不能视作湖南新浩建设有限公司向上诉人支付的工程款。四、本案当中上诉人已与**、***做了最终的结算，***亦签字认可，原审法院忽略结算重新认定双方工程款的行为有违双方真实意思表示。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院依法撤销原判，以维护上诉人的合法权益。 ***未到庭参与诉讼，亦未提交书面答辩意见。 湖南新浩建设有限公司辩称，一、本案法律关系明确，答辩人仅与**之间存在合作及合同关系。本案上诉人***在上诉状中已经认可答辩人为本案涉案项目的总承包人。该项目也是由答辩人负责施工，而**是答辩人唯一认可并签订合作协议的合作方。**及答辩人是否需要对***的行为负责，应以2017年2月26日***、**与上诉人签订的《建筑施工劳务合同》为准。在此之前***的一切行为均属于其个人行为，与**无关，也与之后的合作项目无关，更与答辩人无关。二、一审认定事实清楚，上诉人于2016年8月8日至2016年9月6日向**转账的100万元与本案答辩人及**无关。首先，上诉人与答辩人的合作方**以及***签订《建筑施工劳务合同》的时间是2017年2月26日，双方约定的押金缴纳时间亦为合同签订时。而至此上诉人从未以任何形式向答辩人及合作方**支付过押金。上诉人欲证明转给**的100万元与本案所涉押金有关，应提供相应的证据予以证实而不是通过推断来认定。其次，上诉人作为完全民事行为能力人，自2017年起至涉案项目施工完成，从未以任何形式要求答辩人及**对上述款项进行追认。实际上，在上诉人与答辩人的合作方**以及***签订《建筑施工劳务合同》后，答辩人与**曾多次要求上诉人缴纳合同押金，但上诉人以项目已经开始施工，答辩人已经欠付其工程款为由拒付押金。其三，根据约定，押金的金额为110万元，而上诉人在2016年9月6日之前向**转账的金额为100万元，金额也明显不符。其四，根据上诉人对一审期间**提交的证据发表的质证意见可以看出，***与上诉人之间存在民间借贷行为，印证了上诉人2016年9月6日之前向**转账的100万元是其与**其他原因的账目往来的基本事实。其五，上诉人提供的其向案外人**转账的共计100万元系多次转账金额的总和，时间跨度长。且第一笔转账发生时，**与答辩人还未达成合作协议，更未与***达成合作。这就更不能证明上述款项属于涉案项目的押金。三、上诉状中的第三点理由含糊不清，逻辑混乱。至于***出于何种目的认可上诉人2016年9月6日之前向**转账的100万元属于涉案项目的押金，更是***之心路人皆知。其逃避责任，将依法应由其承担的责任转嫁他人的行为不合理也不合法。四、对于本案结算金额及答辩人已付金额双方均已质证，一审认定客观真实。五、一审判决公正合理，并未损害上诉人的合法权益。 **辩称，首先我同意新浩公司的答辩意见。我补充一点，2021年2月10日，***在我家里当着很多包工头和民工的面，当场就打了***一耳光，后来听3#栋的包工头和其他项目的包工头及民工说了才知道的，是由于***没有按照***的意思多报工程款，再将多报的工程款抵扣***借***的借款，所以***才打了***，而***多报了工程款，并抵扣了***借***的借款，所以才没有打***，有很多人可以作证的，后来我曾多次听3#栋的包工头和其他分部项目的包工头以及民工说，***、***、***等曾多次以多报工程款和提高单价等形式，与***合伙多报工程款后再来抵扣借款或者私分，从而造成了整个工程多次因资金不足而停工。再后来***得知***是黑名单，怕欠款抵扣的太多，就把工程款减少，之后就没有再抵扣工程款了。后***、***、***就以根本不存在所谓的、***有的保证金为由，同样是想以转走国有资金来达到他们私分赃款、抵扣借款目的。上述情况，请法院予以核实，追究***、***、***、***等相关人员的法律责任。今年过年农历29号，***私刻公章，也转走了工程款93万，我方已经报案了。 ***向一审法院提出诉讼请求：一、请求判令被告共同向原告支付工程款641132元以及违约金44754.6元（违约金暂从2022年3月30日计算至2022年9月5日，后续违约**641132元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报利率4倍计算至所有款项支付完毕之日止）；二、本案诉讼费用、保全费用、保全保险费、律师费由被告承担。 一审经审理查明：被告湖南新浩建设有限公司是双牌县紫金公租房（二期）工程内部装饰及附属项目的总承包人，被告湖南新浩建设有限公司双牌分公司是被告湖南新浩建设有限公司依法设立并领取营业执照的分支机构，被告**与湖南新浩建设有限公司有合作关系，负责对被告湖南新浩建设有限公司管理该项目，被告**与被告***合作建设该项目。2016年7月18日，被告***以个人名义与原告签订双牌县紫金公租房1#的建筑施工劳务合同，约定由原告组织劳务对1#工程项目进行施工，并约定原告向被告***支付工程保证金100万元。原告***实际从2016年11月开始进场对涉案工程施工。2016年8月至2017年1月，原告***与案外人**互有转账往来，其中2016年8月8日，原告***向**转账10万元，2016年9月2日原告***向**转账80万元，2016年9月6日原告***向**转账10万元，合计***向**转账100万元，2016年9月10日，案外人**向原告***出具了合同押金110万元的收款收据。2016年11月17日**向原告***转账10万元，2016年12月29日**向原告***转账10万元，2017年1月1日**向***转账5万元，2017年1月3日**向***转账5万元，合计**向原告***转账30万元。2017年2月26日，被告***、**为甲方与原告***为乙方签订了双牌县紫金公租房5#栋《建筑施工劳务合同》，约定由乙方组织劳务对5#工程项目进行施工，乙方需向甲方支付工程保证金110万元，合同签订后，原告没有向被告***、**支付合同约定的押金。2020年2月因甲方拖欠乙方施工劳务合同工程款，双方产生矛盾，乙方遂到双牌县劳动监察大队投诉，2020年2月21日，被告湖南省新浩建设有限公司双牌分公司、***、**与原告***达成协议，约定“甲方不参与结算，乙方直接和公司按此协议条款及合同进行结算及支付工程尾款。”三方均签字**确认。涉案工程完工后，2022年3月4日，原告***与被告湖南新浩建设有限公司员工***、被告***签署双牌县紫金公租房二期工程5#栋清包工程进行结算，结算单载明：“5#栋结算应得总金额6302032元，应减项目金额192900元，实际应得总金额6109132元，截止2022年3月4日已支付工程款546.8万元。（详见明细表）”被告湖南新浩建设有限公司员工***、被告***、原告***签字确认。在对结算明细单的质证过程中，双方对拨付工程款明细单重新计算，原告认可的被告拨付工程款（含**转款30万元）总共为6817975元，2017年2月24日被告**向原告***支付的10万元，实际被告**和被告湖南新浩建设有限公司拨付工程款（不含**转款30万元）总共为6617975元。案涉5#楼建设工程已经交付发包方使用。由于原告认为：本案涉资金公租房二期5#楼工程结算金额为6109132元，被告应退原告押金110万元，被告支付了含退押金110万元在内总计6568000元，尚有641132元工程款未支付，因原告催要未果，遂于2022年10月12日向该院提起诉讼。 一审法院认为，被告湖南新浩建设有限公司是双牌县紫金公租房（二期）工程内部装饰及附属项目的总承包人，湖南新浩建设有限公司双牌分公司是被告湖南新浩建设有限公司依法设立并领取营业执照的分支机构，被告**与被告湖南新浩建设有限公司有合作关系，负责对被告湖南新浩建设有限公司管理该项目，被告**与被告***合作建设该项目。2016年7月18日，被告***以个人名义与原告签订双牌县紫金公租房1#的《建筑施工劳务合同》，约定由原告组织劳务对1#工程项目进行施工，并约定原告向被告***支付工程保证金100万元。2017年2月26日，被告**受湖南新浩建设有限公司委托负责管理双牌县紫金公租房（二期）工程内部装饰及附属项目，被告**与被告***合作将案涉5#楼建设工程分包给原告***，2020年2月21日，为顺利完成工程建设和保证工程款及时支付到位，被告湖南省新浩建设有限公司双牌分公司、***、**与原告***达成协议，约定原告可以直接和被告湖南新浩建设有限公司按协议条款及合同进行结算及支付工程尾款，该协议不违反法律法规的强制性规定，是各方真实意思表示，各方均应受协议的约束。现案涉5#楼建设工程已经交付发包方使用，协议各方应当按照约定给付工程款。在2022年3月4日原、被告双方进行结算后制作的结算单确定了“应付工程款6109132元、截止2022年3月4日已支付工程款546.8万元”，**审中被告对该工程结算单提出有异议，认为已付工程款数据有误，并提交了结算明细表和银行转账记录证明2017年2月24日**向原告***转账10万元未在明细单中记录，被告**和被告湖南新浩建设有限公司拨付工程款（不含**转款30万元）总共为6617975元，超过应当给付的工程款6109132元。对于双方争议的110万元合同押金问题，虽然原告***从2016年11月已经对涉案工程进场施工，但是在原告***与被告***、**于2017年2月26日签订的《建筑施工劳务合同》约定由原告***在签订合同时向被告***、**交纳押金110万元，但原告***没有在这时向被告***、**交纳押金110万元，虽然被告***女儿**分别在2016年8月8日收到原告***10万元、2016年9月2日收到原告***80万元、2016年9月6日收到原告***10万元，合计收款100万元，以上收款时间在本案被告**、***与原告签订的《建筑施工劳务合同》之前，收款人**非合同当事人也未得到被告**或被告湖南新浩建设有限公司的委托和追认，鉴于被告***与原告在2016年7月18日还签订了1#栋《建筑施工劳务合同》，该份合同约定了押金100万元，综合以上证据和当事人的陈述，对原告向**支付的100万元款项，不能认定为案涉《建筑施工劳务合同》的押金。对于原告***与**的经济往来，原告可通过其他方式或诉讼解决。结算清单上没有备注付款包含押金，明细单是原告写给被告湖南新浩建设有限公司的对账单，虽然明细单包括退押金在内，但是押金110万元原告并没有向被告支付，因此，不能依该结算清单和明细单认定被告湖南新浩建设有限公司认可已支付的工程款中包含了退还押金110万元。综上所述，本案被告在案涉合同中没有向原告返还押金的义务，且被告已支付原告的工程款超过了应付工程款，原告主张被告返还押金及支付工程款的诉讼请求，无事实依据，该院不予支持。被告湖南新浩建设有限公司双牌分公司该院合法传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃相关诉讼权利，应当承担相应的法律后果。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费10658元，减半收取计5329元，由原告***负担。 二审期间，上诉人***向法庭提交了新的证据：证据一，情况说明。拟证明被告***及3#栋***出具的情况说明，押金的情况**是知情的，押金已由**和***退还，包含在已付款内。实际上本案的实际承包人***已经与上诉人进行了结算，一审中***并无异议，包括至今***亦对结算没有异议；证据二，转账记录。拟证明***给***女儿**的10万元转账，一审被告提交的10万元不在工程款内；证据三，收款记录。原告收取包括押金在内共计6355975元。证据四，建筑施工劳务合同。拟证明**对于***收取的110万元押金，从头至尾都是知情的。 被上诉人***未予质证。 被上诉人湖南新浩建设有限公司质证认为，该三份证据均不属于新证据，均属于在一审期间便可以获取并已经提交的，在一审期间核实。证据一：第一第二份情况说明，均为本案一审被告***的情况说明，不属于证人证言，仅可视为其答辩状，不应该作为证据提交。1、***所陈述的内容均不属实，具体内容在答辩状中已经陈述，在此不再重复，***的女儿**从未任命过该项目上的财务，如果上诉人欲证明该事实，应提供相应的证据，例如聘用书、委托书、公告栏，本项目财务人员全部由新浩公司财务人员出任，具体名字如需核实，庭后可以核实。2、至于情况说明二中提到的2017年6月25日退押金17万元，并扣除管理费3万元，纯粹***有，47万元属于工程款，不是押金，3万元不是管理费，是上诉人提供给新浩公司的财务费用，其他内容纯属捏造，上诉人需证明应提供其他证据予以佐证。3、重点对第三份***的情况说明，首先第一点，***所提供的证人证言，本人应到庭接受询问，未到庭没接受询问，无法核实其情况说明的真实性。同时***说完了转账项目押金的方式，与本案上诉人完全不一样情况，答辩人的合伙人，被上诉人新浩公司的合伙人**认可该资金与双方合作后，转账至**的，且该保证金已经全额退还，不能达到上诉人的证明目的。证据二：该证据的真实性没有异议，合法性没异议，关联性有异议，该笔转账**和新浩公司均不知情，且未到庭的一审被告***也已认可该款项为其个人借款，与本案无关。证据三：在一审质证期间，2022年11月21日已经经过双方质证，核实双方均对合同约定并已经实际拨付的工程款金额表示无异议，并且不包含所退还的押金，因此不能达到上诉人的证明目的。证据四：该份证据也明显不属于新证据，系上诉人故意在一审期间隐瞒未提交，其原因不得而知。对该份证据的三性均有异议，依照证据规则，提供复印件作为证据，应提供原件予以核实，不能提供原件予以核实的，不得采信。该证据最后一页所述的原件已收回存**处。就算真实，也仅能证明合同因为***个人无权代理私自签署，**及答辩人新浩公司不予认可才将其收回销毁，不具有任何法律效力。就是因为该份合同已经收回销毁，才会有2017年2月26日的合同，合同的内容真实、合法有效。上诉人提供的该份合同所涉及的一切内容与**及新浩公司无关，新浩公司与**未以任何形式予以追认，属于明显的无权代理，甚至可能存在合同欺诈，上诉人可以依法追究***的刑事责任。 被上诉人**质证认为，同意新浩公司的质证意见。证据一中***情况的说明，该份证据是提前打好的定制文稿，让***签字，但***特别修改过，并没有按照原定文稿签字，因为他的押金是真实的转至被上诉人**的账户，**认可该金额属于***的押金，跟本案的上诉人无任何关联性，达不到上诉人的证明目的。且说明上明显写了：所有押金统一由**收取，***根本没有打入了过押金到**的账户。证据四，上诉人提交该份合同后，为什么又在2017年2月26日签订了合法有效的合同？是在合同中第六页的第八项第五点明确规定了签订合同时，乙方需要甲方缴纳押金110万元。 本院认证，对于上诉人***提交了新的证据一，***系本案当事人，与本案的责任承担有利害关系，且是书面陈述，不能作为本案定案依据；证据二、三结合本案其他证据予以认定；证据四，系***与***的合同原件收回，不能证明其知道***交付押金的事实，且***也认可押金在本人处，不能达到其证明目的。 本院二审查明：2016年8月30日，**与湖南新浩建设有限公司签订了《工程项目内部承包合同》。***认可结算单的工程款金额及付款金额，对**与湖南新浩建设有限公司提出超出部分给付金额不予认可。二审查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为，***与***签订的结算单，**除不认可***收取的110万元押金外，其他没有异议，结算单可以作为处理本案的依据。从结算单的内容看，除去押金外，工程款已经支付完毕。关于本案争执的110万元押金是否计算到工程款的问题。经查明，2016年7月18日，***以个人名义与***签订双牌县紫金公租房1#的《建筑施工劳务合同》，约定由上诉人***组织劳务对1#工程项目进行施工，并约定上诉人***向被上诉人***支付工程保证金100万元。上诉人***分别在2016年8月8日付给***女儿**10万元、2016年9月2日付给***女儿**80万元、2016年9月6日付给***女儿**10万元，合计收款100万元。2016年9月10日，案外人**向***出具了合同押金110万元的收款收据。2017年2月26日，**与***合作将案涉5#楼建设工程分包给***。现案涉5#楼建设工程已经交付发包方使用，协议各方应当按照约定给付工程款。对于押金部分，未有证据显示***将该款告知**、湖南新浩建设有限公司双牌分公司、湖南新浩建设有限公司，押金的交付时间在***与***、**签订的《建筑施工劳务合同》之前，***也认可押金在本人处，故**、湖南新浩建设有限公司双牌分公司、湖南新浩建设有限公司不承担该笔款的给付义务。该笔110万元的押金在***与***的结算中已计入工程款，故***应承担结算后给付剩余工程款的责任。2022年3月4日，***与***签订结算单，双方确认***工程款金额为6109132元，实际支付工程款为5468000元，故***还应支付***641132元。关于违约金的计算，由于该笔款项虽经过了结算，但在本次诉讼中才确定具体给付人，故***请求给付违约金的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，上诉人***的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但处理欠妥，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销湖南省双牌县人民法院（2022）湘1123民初1260号民事判决； 二、被上诉人***在本判决生效30日内退还上诉人***工程款641132元。 三、驳回上诉人***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10658元，减半收取计5329元，上诉人***负担3000元，被上诉人***负担2329元；二审案件受理费10658元，由上诉人***、被上诉人***各负担5329元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　李　飞 二〇二三年五月十七日 书记员　　*** 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。