道县华盈置业有限公司、湖南省道县第四建筑工程公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省永州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）湘11民终1165号

上诉人（原审原告、反诉被告）：道县华盈置业有限公司，住所地:道县工业园东洲大道。

法定代表人:申再新，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李兴华，湖南中航律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南省道县第四建筑工程公司，住所地:道县道州北路3号。

法定代表人:杨日安，该公司总经理。

委托诉讼代理人：魏岗屹，北京盈科（长沙）律师事务所律师。

上诉人道县华盈置业有限公司因与上诉人湖南省道县第四建筑工程公司建筑工程施工合同纠纷一案，不服湖南省道县人民法院作出的（2021）湘1124民初326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人道县华盈置业有限公司的委托诉讼代理人李兴华、上诉人湖南省道县第四建筑工程公司的委托诉讼代理人魏岗屹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人道县华盈置业有限公司上诉请求：1、撤销道县人民法院（2021）湘1124民初326号民事判决书的第二项，改判由被上诉人返还上诉人垫付的超出应付工程款部分的款项766434元；2、撤销道县人民法院（2021）湘1124民初326号民事判决书的第一项，改判由被上诉人赔偿上诉人违约损失（具体损失金额以鉴定意见为准）；3、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用及鉴定费用。事实及理由:一、一审判决没有按合同约定的工程款结算方式进行判决，违反法律规定。被上诉人在道县东方丽都3号院的工程量及工程造价已经国众联建设工程管理顾问有限公司长沙分公司进行了司法鉴定，对有争议的1525091.73元工程款上诉人不认可，根据公平原则，该部分工程款双方应该各承担一半。因上诉人与被上诉人双方签订的《道县东方丽都3号院工程承建协议书》及《桩基础工程补充协议》违反法律的强制性规定而无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，双方应当按《工程承建协议书》、《补充协议》的约定结算工程价款。（1）根据《工程承建协议书》第十八条第4项的约定，工程结算金额为12343915；（2）根据《工程承建协议书》第二十条第二款的约定，因工程虽已完工但还没有验收，即使要支付也只能在被上诉人提供了建安工程专用发票后按工程总价下浮5%之后的80%即9875132元进行结算。二、被上诉人应当赔偿上诉人违约损失（具体损失金额以鉴定意见为准）。在一审中，上诉人向一审法院提交了要求对被上诉人违约给上诉人造成的材料、人工费用增加等进行鉴定的申请，而一审法院没有委托鉴定机构对该损失进行鉴定，直接驳回了上诉人的该项诉讼请求。

被上诉人湖南省道县第四建筑工程公司辩称，一、上诉人第一项上诉请求“改判由被上诉人返还上诉人垫付的超出应付工程款部分的款项766434元”无事实与法律依据。二、上诉人上诉请求“改判由被上诉人赔偿上诉人违约损失（具体损失金额以鉴定意见为准）”没有法律依据。

上诉人湖南省道县第四建筑工程公司上诉请求：一、判决撤销原审判决第二项，改判由被上诉人道县华盈置业有限公司于判决生效后向上诉人湖南省道县第四建筑工程公司支付工程款908.031万元，并判决被上诉人支付该欠付款自2019年4月18日起（被上诉人起诉之日）按全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款利率计算至该款还清之日起的利息。（暂以年利率4.85%月利率0.4%计算至2021年11月17日止31个月的利息为112.5958万元）。二、被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实及理由：一、上诉人已实际施工完成案涉工程项目的工程造价应为1568.2168万元，非13756139.3元。鉴定人国众联建设工程管理顾问有限公司为本案的审理出具了《工程造价鉴定意见书》和《2019年11月7日开庭异议回复》（以下简称异议回复），该异议回复将商品混凝土单价列为三种不同的计价方式，将15#16#桩基础按两种计价方式进行计算，将土石方工程也分为两种不同的计价方式进行计算。首先，根据承建协议第十八条第二点的约定，商品混凝土单价应该按正稿（永州市2018年8月市区信息价）进行计算；其次，根据当事人签订的《桩基础工程施工补充协议》第一条第三点的约定，15#16#桩基础也应计算人工、材料、机械及配套收费。最后，《土方工程施工合同》是一个三方协议，土方工程施工合同中的“乙方”系由道县华盈置业有限公司直接指定的土方分包人，土石方工程工程款的计算只能以《土方工程施工合同》的承包价格进行计算。二、被上诉人代上诉人垫付的工程款仅为6601858元，而非原判决认定的10414009.5元。本案庭审已经查明，上诉人与湖南凯旋劳务有限公司于2019年1月29日就案涉工程项目进行了结算并支付了相应的工程价款，其在此之后的施工内容均系应被上诉人的要求为被上诉人施工，原审将2019年春节后，被上诉人向湖南凯旋劳务有限公司等支付的民工工资及相关塔吊、农民工工资保证金、工伤保险费等计算在被上诉人代上诉人垫付的工程款之内，与客观事实不符。

被上诉人道县华盈置业有限公司辩称，一、工程款经国众公司鉴定为13756139.3元，其中152509.73元是有争议的，因此工程款不是四建公司1568.216万元。二、华盈公司垫付的工程款10414009.5元在一审开庭的时候华盈公司对每一笔款项都有具体的转账凭证和领款人签名等证实，四建公司在开庭和庭后没有提交相关的证据，不能对华盈公司的证据推翻。一审法院认定华盈公司代付的费用事实清楚。综上所述，四建公司上诉的事实理由不能成立，请求予以驳回。

道县华盈置业有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、解除双方之间签订的东方丽都3号院工程承建协议书；2、判处原告依据合同约定按被告已完工工程量的30%进行结算，并返还原告多支付进度款；3、判令被告依据合同第三十条约定承担违约责任按已完成工程量价款的10%承担违约责任；4、判令被告赔偿原告违约损失，具体损失以鉴定意见为准（该项诉讼请求为本次庭审中增加）；5、判令被告承担本案全部诉讼费用。

湖南省道县第四建筑工程公司向一审法院提出反诉请求：1、判令反诉被告继续履行2018年7月28日反诉原、被告签订的《东方丽都3号院工程承建协议书》及《桩基础工程施工补充协议》；2、本案案件受理费由反诉被告承担。2021年3月16日，被告（反诉原告）将其反诉请求变更为：1、确认反诉原告与反诉被告于2018年7月28日签订的《道县东方丽都3号院工程承建协议书》及2018年8月20日签订的《桩基础工程施工补充协议》自反诉被告起诉之日即2019年4月18日解除；2、判令反诉被告向反诉原告支付工程款946.6376万元；3、判令反诉被告向反诉原告支付违约损害赔偿金806.8652万元；4、反诉被告承担本诉和反诉的全部费用。

一审法院认定事实：2018年3月16日，以原告华盈公司为甲方，以被告四建公司为乙方的双方当事人签订《道县东方丽都二、三期工程施工委托服务管理合同》（以下简称《合同》），《合同》载明，甲方开发的道县东方丽都二、三期已由甲方确定实际承包人，鉴于实际承包人不具有承包本工程建筑施工的资质，甲方委托乙方对实际承包人所承包的工程质量和安全进行服务管理。第一条约定服务管理的范围为道县东方丽都二、三期工程。第二条约定甲方工作职责（节选），3、甲方与实际承包人签订的施工合同，实际承包人负责工程所需材料的及时供应和保管，并达到工程质量和安全标准；6、按包工不包料的方式，负责各专项工程的发包并负责按施工劳务合同的约定按时支付实际承包人的工程进度款。施工包料合同按进度拨付工程款；7、负责安排好实际承包人的食宿设施及卫生设施；17、积极配合乙方对工程施工的服务管理工作，甲方按进度向实际施工方结算款时，所付工程款先行进入乙方指定账户，必须由乙方项目负责人签字认可后如数拨付实际承包人。20、实际承包人不服从乙方管理，盲目施工，情节严重，影响施工工程合同无法履行的，乙方有权建议甲方与实际承包人解除施工承包合同。第三条约定乙方工作职责。第四条约定管理费的支付。第五条其他，1、乙方不负责本服务管理工程的任何债权债务，如发生债权债务，全部由甲方负责；2、本《委托服务管理合同》签订时，甲方已自行确定实际承包人承包施工，为按要求办理施工报建、接受质量、安全生产管理机构的监督以及完善商品房销售的相关证件文本，特邀请乙方在《建设工程施工承包合同》中，以施工承包方主体名义签名盖章，但该《建设工程施工承包合同》所约定的承包范围、单价、施工质量、安全、工期、保修责任等因素导致的债权债务均与乙方无关由甲方负责。

2018年7月28日，原告华盈公司（发包方）为甲方与被告四建公司（承建方）为乙方签订《道县东方丽都3号院工程承建协议书》（以下简称《承建协议》），《承建协议》对工程范围、承包方式、合同一般规范、甲乙双方权利义务、暂定施工、工期延误、工程价款等方面进行了约定，其中第十三条暂停施工，一、甲方在确有必要时，可要求乙方暂停施工，并在提出要求后，48小时内提出处理意见。乙方按甲方要求停止施工，妥善保护已完工程，实施甲方处理意见后向其提出复工要求。二、甲方未能在规定时间内提出处理意见，或收到乙方复工要求后48小时内未予答复，乙方可自行复工。三、停工责任在甲方，由甲方承担所有经济责任，相应顺延工期；停工责任在乙方，由乙方承担发生的费用。因甲方不及时作出答复，施工无法进行，由甲方承担违约责任。第十四条工期的延误，一、对以下造成竣工日期推迟的延误，经甲方确认，工期相应顺延。1、工程量变化和设计变更；2、非乙方原因停水、停电、停气造成停工超过8小时；3、不可抗力的自然灾害造成的;4、合同中约定或甲方同意给予顺延的其它情况。二、乙方在以上情况发生后3天内，就延误的内容和因此发生的经济支出向甲方提出报告，甲方在收到报告后24小时内予以确认、答复，否则乙方即可视为延期要求及经济支出已被确认。三、非上述原因，工程不能按合同工期竣工，由乙方承担违约责任；如甲方原因造成的工期不能按合同施工，由甲方承担违约责任，赔偿所造成的经济损失。四、未经甲方允许，乙方因自身原因停工超过15日，甲方有权终止本合同，并按乙方完成工程量的30%结算工程款。甲方有权就剩余的工程，重新发包组织施工，乙方不能以任何理由阻碍。如甲方造成停工7日内乙方有权终止合同，对乙方所造成全部损失由甲方承担。五、因甲方原因造成乙方停工超过15日，乙方有权终止合同并按乙方已完成工程量的1.5倍结算并支付工程款。第十八条工程价款，实际完成的工程量按以下方法计算工程造价：1、建安工程费计价标准和依据为:以发包人审核确认的施工图、文件、竣工图纸、图纸会审、技术交底、发包人提供的交房标准、设计变更文件、现场签证、审批后的施工方案等为依据，按2014年《湖南省建筑工程消耗量标准》、《湖南省装饰工程消耗量标准》、《湖南省安装工程消耗量标准》等工程消耗量标准的统一解释文件计算，如在施工期间，建设主管部门发布了新的消耗量标准或定额按新的执行，取费按湘建价[2016]160号文件的一般计税法和最新发布的湘建价文件规定取费执行，但住房公积金不予计取。2、材料价格按永州市建设工程造价管理部门同期发布的《永州市建设工程造价信息》发布的材料价格执行，《永州市建设工程造价信息》中没有价格的材料，由发包人、承包人、监理人共同调查确认。3、定额人工工资调差按湖南省人民政府批准并公布的最新综合工资单价执行。4、总造价税前下浮5%作为最终结算价。第十九条工程量的核实确认，一、施工定量以甲方书面指定人员的核审确定的计量单和签证单为准。二、工程计量的前提为所完成的分部分项工程初验合格,且安全文明施工达标；否则，不予计量，乙方承担由此造成的一切后果。三、乙方按协议条款约定时间，向甲方提交已完工程量的报告(含初验合格单)。甲方接到报告后7天内按设计图纸核实确定已完工程数量(以下简称计量)，并在48小时前通知乙方。四、乙方无正当理由不参加计量，甲方自行进行，计量结果视为有效，作为工程价款支付的依据。甲方收到乙方报告后7天内未进行计量，从第8天起，乙方报告中开列的工程量即视为已被确认并作为工程价款支付的依据。甲方不按约定时间通知乙方，使乙方不能参加计量，计量结果无效。五、甲方对乙方超出设计图纸增加的工程量和因自身原因造成返工的工程量，不予计量，以现场甲方代表、监理方的签证为准。第二十条工程款支付，一、按栋号完成十层主体结构后付至已完成工程量70%的工程进度款。二、第一次付款后，主体、砌墙、内外装饰工程在每月底按实际完成工程量的70%计算拨付进度款，工程全面完工付至已完工程80%的进度款，验收合格后7天内付至已完成工程量90%的进度款，余款在乙方报送竣工结算资料后扣除3%的质保金后贰个月内付清。所有工程款凭建安工程专用发票支付。三、质量保证金(3%)一年后付清。第二十一条乙方采购材料第四项约定为，乙方购买材料的合同需甲方签字盖章。第二十四条工程变更及签证管理，所有工程变更，双方均应办理签证。甲方根据本工程工程管理控制的需要制定《设计变更及其现场签证管理办法》,作为本合同附件，甲、乙双方均遵照执行，任何违反该管理办法的工程变更及签证，均为无效。第二十五条确定变更价款，发生工程变更时，经甲方批准后调整变更价款和竣工日期。设计变更发生的工程量按合同约定的计价办法执行。

2018年8月20日，原告华盈公司（发包方）为甲方与被告四建公司（承建方）为乙方签订《桩基础工程施工补充协议》（下简称《补充协议》），《补充协议》就道县东方丽都3号院（三期）工程中桩基础施工等事项达成如下补充协议：一、补充内容:1、2台旋挖机进场后三日内支付5万元进场费。2、人工工资、机械台旋劳务费简称人工工资:桩孔φ800㎜至φ1000㎜按米计价即:580元/m；桩孔中1000mm以上的按立方计价即：580元/m3。溶洞按实际情况现场签证计算按单价×3倍×米×m3计取。以上价格不下浮。3、人工、材料、机械计价方式及配套取费标准等按“道县东方丽都3号院工程建设协议书”中约定执行。4、因甲方原因机械设备进场后不能施工及中途停工给乙方造成的停工损失费按台(套)旋挖机每天补偿壹万元给乙方。5、发生钢护筒工艺的处理费用签证解决。6、计量方法:按自然地坪面计算桩的深度。二、付款方式，1、按月进度的80%支付人工工资、机械、劳务费用，桩基础施工完成后支付至95%。2、桩基础完工后七天内支付至总价的80%。桩基础验收合格一个月内付至97%，质保金跟主合同条款同步执行。三、工期，基础施工进度满足主体进度要求。

上述协议签订后，被告四建公司进场施工至2019年4月9日原告起诉，因涉案项目出现的各种问题，涉案工程项目发生数次停工。

2019年1月24日，原告华盈公司办理好东方丽都住宅小区3号院工程施工许可证。

因被告四建公司停工后长期未复工，原告华盈公司于2019年4月18日向该院提起诉讼，并申请对被告四建公司已做工程进行司法鉴定，该院准许，原、被告同意委托国众联建设工程管理顾问有限公司长沙分公司鉴定。国众联建设工程管理顾问有限公司长沙分公司于2019年10月23日出具了《工程造价鉴定意见书》（CSG0216/JD/02），其造价意见为：“可确认部分工程价款为14480326.96(壹仟肆佰肆拾捌万零叁佰贰拾陆元玖角陆分）元；存在争议部分工程价款为1656977.48(壹佰陆拾伍万陆仟玖佰柒拾柒元肆角捌分）元。以上请法院进一步认定，详见附件一工程造价明细表。”原告提出异议，针对原告的异议，该院组织原被告并邀请国众联建设工程管理顾问有限公司长沙分公司参与，于2019年11月7日对《工程造价鉴定意见书》CSG0216/JD/02进行质证。原、被告对《工程造价鉴定意见书》CSG0216/JD/02进行质证后，国众联建设工程管理顾问有限公司长沙分公司又出具了《2019年11月7日开庭异议回复》，对原告的异议一至七分别进行了补充稿回复：对一，工程造价鉴定汇总表补充稿销项税税率已调整为9%；对二，根据开庭原告异议及由法院移交的《混凝土调价通知函》，涉及商品砼的工程我司分别列明造价；标准砖单价已修改；对三，土石方工程已按两种计价方式列明造价，详附表；对四，桩基础的协议部分按两种情况(1.成孔以外的工程计取人机；2、成孔及其他工程均不计取人机)列明造价，详附表；对五，机械空桩回填石定额已修改；路面铺石已扣除；对六，工程量经复核无误；对七，存争议部分由法院裁定。

国众联建设工程管理顾问有限公司长沙分公司根据2019年11月7日庭审质证意见，调整了鉴定意见：16#-安装工程53065.88元、签证128591.62元、土石方工程-按包干合同1142530.39元、土石方工程-按定额组价474622.65元。涉及商品砼部分按照市区信息价、宏达调价、宏达信息价分别列明。商品砼按正稿（永州市2018年8月市区信息价）混凝土单价：15#-桩基础工程1796892.84元，15#-桩基础扣除包干合同对应的所有人、机后价格1584868.97元，16#-桩基础4890508.49元，16#-桩基础扣除包干合同对应的所有人、机后价格4185022.66元,16#-建筑工程6044778.27元，15#桩基础争议部分383663.95元，16#桩基础争议部分1242136.56元；商品砼按道县宏达混凝土有限公司单价：15#-桩基础工程1795124.57元，15#-桩基础扣除包干合同对应的所有人、机后价格1583100.53元，16#-桩基础4885033.37元，16#-桩基础扣除包干合同对应的所有人、机后价格4179547.07元,16#-建筑工程6016122.97元，15#桩基础争议部分382319.18元，16#桩基础争议部分1237533.81元；商品砼按永州市2018年8月信息价道县宏达品牌单价：15#-桩基础工程1766950.65元，15#-桩基础扣除包干合同对应的所有人、机后价格1554926.68元，16#-桩基础4797799.01元，16#-桩基础扣除包干合同对应的所有人、机后价格4092312.95元,16#-建筑工程5927527.79元，15#桩基础争议部分360893.08元，16#桩基础争议部分1164198.65元。

原告代被告垫付款10414009.5元(10641566元-7814元-219742.5元)。

另查明，《补充协议》系《承建协议》的组成部分，《承建协议》与《补充协议》所涉施工内容的施工人相同，因被告四建公司2019年1月28日停工后未复工，原告将涉案工程另行发包，目前涉案工程已经完工，但未验收。

还查明，该院于2019年7月25日对胡世德起诉四建公司、罗信、华盈公司建设工程施工合同纠纷一案作出的（2019）湘1124民初1573号民事判决，该判决认定2018年7月28日华盈公司与四建公司签订《道县东方丽都3号院工程承建协议书》，约定由四建公司承建华盈公司开发的东方丽都3号院工程，该工程实际系罗信挂靠四建公司承建这一事实。

一审法院认为：本案属建设施工合同纠纷。本案争议的焦点问题有：一、《承建协议》、《补充协议》是否符合解除条件？二、工程延期与停工的责任在谁？三、被告已做工程造价是多少？四、原告庭审中增加的诉讼请求是否应予支持？

关于焦点一，原告诉请要求解除《承建协议》及《补充协议》，被告变更的反诉请求也有此诉请，且要求《承建协议》及《补充协议》解除时间为原告起诉时，该院认为，解除《承建协议》及《补充协议》的前提是《承建协议》及《补充协议》合法有效，根据（2019）湘1124民初1573号民事判决认定东方丽都3号院工程实际为罗信挂靠四建公司承建，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，涉案的《承建协议》及《补充协议》为实际承包人借用被告资质签订的合同，为无效合同。无效合同自始无效，故不存在解除的问题，故对于原告与被告的第一项诉讼请求，该院不予支持。

关于焦点二，焦点一已经确认涉案的《承建协议》及《补充协议》为无效协议，故不存在违约问题。根据原告自认及审理查明的事实可知，原、被告双方在签订《承建协议》之前对于实际施工人借用资质一事均为明知，对《承建协议》及《补充协议》无效均有过错，应各自承担相应过错责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，虽《承建协议》及《补充协议》无效，原告因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，故原告应参照涉案的两份无效协议约定，向被告支付所做工程的工程款。

关于焦点三，要确定已做工程造价，需要明确以下四个问题：

1、商品砼应按何种价格计价？国众联建设工程管理顾问有限公司长沙分公司根据2019年11月7日庭审质证意见，商品砼按永州市2018年8月市区信息价、道县宏达混凝土有限公司单价、永州市2018年8月信息价道县宏达品牌单价分别计价。原告主张按同期信息价中列明的宏达品牌价计算，并提供了部分造价信息，被告主张按照宏达调价函计价。被告认为开工时宏达品牌已经调价且原告在调价单上盖章，应视为认可调价，故应按照宏达调价。商品砼系分地区分品牌列明，不同地区商品砼价格不一致，甚至存在相同地区不同品牌的商品砼价格不同的情况，故永州市区信息价不能作为本案商品砼计价标准。该院认为，混凝土应参照2018年8月《永州市建设工程造价信息》发布的宏达品牌价计算造价。理由如下：1、双方签订的《承建协议》第十八条约定材料价格按永州市建设工程造价管理部门同期发布的《永州市建设工程造价信息》发布的材料价格执行，《永州市建设工程造价信息》中没有价格的材料，由发包人、承包人、监理人共同调查确认，本案存在争议的混凝土的造价信息在《永州市建设工程造价信息》中有列明，应参照《永州市建设工程造价信息》列明的混凝土价格计算造价；2、结合《承建协议》约定的承包方式、工程价款计算标准及第二十一条“乙方购买材料的合同需甲方签字盖章”等约定，被告在无其他证据证实原告同意调价的情况下，原告在调价函上盖章的行为不能直接视为同意变更计价方式；3、涉案建设工程施工合同为无效合同，被告亦未能提供充分证据证实原告同意调价，如使用宏达品牌调价则会出现无效合同比有效合同得到更多利益的后果，不利于保护交易。综上，该院对于原告提出的按照2018年8月《永州市建设工程造价信息》发布的宏达品牌价计算造价的主张予以支持。即混凝土应按鉴定意见中列明的2018年信息价宏达品牌单价：15#-桩基础工程1766950.65元，15#-桩基础扣除包干合同对应的所有人、机后价格1554926.68元，16#-桩基础4797799.01元，16#-桩基础扣除包干合同对应的所有人、机后价格4092312.95元,16#-建筑工程5927527.79元，15#桩基础争议部分360893.08元，16#桩基础争议部分1164198.65元。16#-安装工程53065.88元、签证128591.62元、土石方工程-按包干合同1142530.39元、土石方工程-按定额组价474622.65元。

2、土石方应按何种方式计价？被告主张应按其与房军华签订的《土方工程施工合同》中约定的价格计算，因原告在该合同中盖章，应视为认可该种价格，原告辩称原告的签章行为系见证，并非认可依照被告与第三人约定的计价方式，且《土方工程施工合同》中并无涉及原告权利义务的相关规定，故原告主张土石方应当按照《承建协议》约定定额组价。该院认为，原、被告签订的《承建协议》的第十八条对工程价款计算标准进行了约定，第二十一条约定“乙方购买材料的合同需甲方签字盖章”，在《土方工程施工合同》中，原告不是发包方，也非承包方，合同内容也不涉及原告，故对原告的辩称，该院予以采信，土石方应参照《承建协议》约定的定额组价的方式计价。

3、桩基础工程应如何计价？参照双方签订的《补充协议》中“人工工资、机械台旋劳务费简称人工工资：桩孔Φ800mm至Φ1000mm按米计价即：580元/m;桩孔Φ1000mm以上的按立方计价即：580元/m3”的约定，显然人工、机械费用均已包含在580元/m或580元/m3当中，该价格约定应视为对成孔的包干价。故对桩基础的协议部分计价应按照鉴定意见根据2019年11月7日开庭的调整稿中桩基工程扣除包干合同对应的所有人、机后价格计算，即15#桩基工程扣除包干合同对应的所有人、机后价格1554926.68元、16#桩基工程扣除包干合同对应的所有人、机后价格4092132.95元。

4、桩基础存在争议部分是否认定？因涉案《承建协议》、《桩基础补充协议》均为无效协议，被告所做工程计量应以实际工程量为准，而《收方表》系对被告所做工程量的记载凭证，且有原告方代表签字确认，故桩基础的工程量按《收方表》计算，即超出设计量部分（15#、16#存争议部分）应计入工程造价。

综上，结合国众联建设工程管理顾问有限公司长沙分公司根据2019年11月7日开庭异议调整的鉴定意见，被告已做工程工程造价为13756139.3元（15#-桩基础扣除包干合同对应的所有人、机后价格1554926.68元+16#-桩基础扣除包干合同对应的所有人、机后价格4092312.95元+16#-建筑工程5927527.79元+15#桩基础争议部分360893.08元+16#桩基础争议部分1164198.65元+16#-安装工程53065.88元+签证128591.62元+土石方工程按定额组价474622.65元）。

关于焦点四，原告在庭审中增加了判令被告赔偿原告违约损失，具体损失以鉴定意见为准的诉讼请求，并在庭后向一审法院提交了要求对因被告四建公司违约给原告造成的材料、人工费用增加、项目管理费损失、前期投入资金、垫付工程款利息、房价下跌损失、延期收房损失进行鉴定的申请。合议庭认为，对原告的此项诉讼请求应予驳回，理由如下：1、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”的规定，原告增加的诉讼请求不具体，不符合法律规定；2、原告未提供证据证实存在上述损失及该损失系因被告违约导致；3、《承建协议》及《补充协议》均因实际承包人借用被告资质签订，原、被告对这一事实明知，《承建协议》及《补充协议》均非原、被告真实意思表示，为无效协议，对于协议无效，原、被告均有过错，应各自承担相应的责任。

综上所述，原告应付被告工程款13756139.3元，扣减其已为被告垫付的工程款10414009.5元后，原告尚应支付被告工程款3342129.8元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十九条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）道县华盈置业有限公司的诉讼请求；二、由原告（反诉被告）道县华盈置业有限公司于本判决生效之日起三十日内日向被告（反诉原告）湖南省道县第四建筑工程公司支付工程款3342129.8元；三、驳回被告（反诉原告）湖南省道县第四建设工程公司的其他反诉请求。本诉案件受理费14700元，反诉案件受理费63505元、鉴定费200000元，合计278205元，由原告道县华盈置业有限公司负担114700元，被告湖南省第四建筑工程公司负担163505元（原告已预交受理费14700元、鉴定费200000元，原告多预交的应由被告负担的部分，在给付本案判决款项时予以扣减）。

本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。

本院认为，本案系建筑工程施工合同纠纷，双方当事人的争议焦点：上诉人道县华盈置业有限公司还应支付多少工程款给上诉人湖南省道县第四建筑工程公司。

经查，国众联建设工程管理顾问有限公司长沙分公司根据一审法院2019年11月7日庭审质证意见，商品砼按永州市2018年8月市区信息价、道县宏达混凝土有限公司单价、永州市2018年8月信息价道县宏达品牌单价分别计价。根据双方签订的《承建协议》第十八条约定材料价格按永州市建设工程造价管理部门同期发布的《永州市建设工程造价信息》发布的材料价格执行，《永州市建设工程造价信息》中没有价格的材料，由发包人、承包人、监理人共同调查确认，本案存在争议的混凝土的造价信息在《永州市建设工程造价信息》中有列明，应参照《永州市建设工程造价信息》列明的混凝土价格计算造价，故混凝土一审法院参照2018年8月《永州市建设工程造价信息》发布的宏达品牌价计算造价，土石方参照《承建协议》约定的定额组价的方式计价，并无不当。参照双方签订的《补充协议》中“人工工资、机械台旋劳务费简称人工工资：桩孔Φ800mm至Φ1000mm按米计价即：580元/m;桩孔Φ1000mm以上的按立方计价即：580元/m3”的约定，显然人工、机械费用均已包含在580元/m或580元/m3当中，该价格约定应视为对成孔的包干价。故对桩基础的协议部分计价应按照鉴定意见根据2019年11月7日开庭的调整稿中桩基工程扣除包干合同对应的所有人、机后价格计算，即15#桩基工程扣除包干合同对应的所有人、机后价格1554926.68元、16#桩基工程扣除包干合同对应的所有人、机后价格4092132.95元。而桩基础存在争议部分，因涉案《承建协议》、《桩基础补充协议》均为无效协议，所做工程计量应以实际工程量为准，而《收方表》系对湖南省道县第四建筑工程公司所做工程量的记载凭证，且有道县华盈置业有限公司方代表签字确认，故桩基础的工程量按《收方表》计算，即超出设计量部分（15#、16#存争议部分）应计入工程造价。因此，一审法院结合国众联建设工程管理顾问有限公司长沙分公司根据2019年11月7日开庭异议调整的鉴定意见，认定湖南省道县第四建筑工程公司已做工程工程造价为13756139.3元，并无不当。关于垫付款的问题，一审法院依据实际发生的垫付款项认定，并无不当，而上诉人湖南省道县第四建筑工程公司主张的恶意串通，将已经结算的工资再次结算，因没有提供证据证实，应承担举证不能的后果。故上诉人道县华盈置业有限公司扣减已为其垫付的工程款10414009.5元后，还应支付工程款3342129.8元给上诉人湖南省道县第四建筑工程公司。

关于停工损失的问题，因双方在履行合同中都存在过错，在停工的原因上，各自也都存在问题，应各自承担相应责任，故对上诉人道县华盈置业有限公司要求因湖南省道县第四建筑工程公司违约给其造成的材料、人工费用增加、项目管理费损失、前期投入资金、垫付工程款利息、房价下跌损失、延期收房损失进行鉴定的申请，本院不予支持，对该项诉请予以驳回。

综上所述，上诉人道县华盈置业有限公司、湖南省道县第四建筑工程公司的上诉请求均不能成立，一审认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费71313元，由上诉人道县华盈置业有限公司负担11464元，上诉人湖南省道县第四建筑工程公司负担59849元。

本判决为终审判决。

审判长　　王兰青

审判员　　陈久余

审判员　　宋争文

二〇二二年五月二十七日

书记员　　骆　源

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。