***与上海警通园林绿化建设有限公司挂靠经营合同纠纷一审民事判决书

上海市崇明区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）沪0230民初3474号

原告：***，男，1962年9月6日生，汉族，住上海市杨浦区。

委托诉讼代理人：龙隆，上海镇平律师事务所律师。

被告：上海警通园林绿化建设有限公司，住所地上海市崇明区。

法定代表人：肖骏，董事兼总经理。

委托诉讼代理人：马永健，上海市联合律师事务所律师。

原告***与被告上海警通园林绿化建设有限公司(下文简称“警通公司”)挂靠经营合同纠纷一案，本院于2016年5月26日受理后，依法适用简易程序。被告警通公司在答辩期间对本院的管辖权提出异议，本院于2016年6月17日裁定驳回异议。因案情复杂，本案于2016年10月12日转为普通程序审理。本案于2016年8月2日、12月7日二次组织证据交换程序，于2016年10月12日、12月19日二次公开开庭进行了审理。原告***以及委托诉讼代理人龙隆、被告警通公司委托诉讼代理人马永健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：判令被告警通公司向***支付工程款1,227,043.24元。庭审中，***变更诉讼请求为：判令被告警通公司向***支付未付工程款815,446.96元。事实和理由如下：2005年，***挂靠被告处经营，***个人出资承接项目工程建设。挂靠期间，***共承接5个工程项目：1、上海市康城二期C区绿化排水系统整改工程，工程结算价为297,319元；2、上海市康城二期大浪湾道饰面铺贴工程，结算价为170,819.44元；3、上海市康城二期A1临时围墙工程，结算价为155,000元；4、上海市康城二期A2地块雨污水工程，结算价为630,000元；5、上海市康城二期A1地块景观工程，结算价为3,917,176元。上述1-3工程(以下简称“协某项目”)总价为623,138.44元，由发包人上海闵行协某房地产经营有限公司(下文简称“协某公司”)在竣工验收后支付全部工程款，其中直接向材料供应商付款148,502.7元，余款已向被告支付，被告收到工程款后向***支付273,333.48元，还应向***结付挂靠工程款201,302.26元(因被告长期拖欠***工程款，故不应再向被告支付金额为7%工程款的管理费和税费)；上述4-5工程总价为4,547,976元，由发包人上海鼎兴建筑安装工程有限公司在竣工验收后全部支付给被告警通公司。

庭审中，***表示本案仅请求被告警通公司向***支付发包人为协某公司的工程款，故变更诉讼请求为：请求判令被告警通公司向***支付工程款201,302.26元。

被告警通公司辩称：原告曾经挂靠在被告名下，原、被告之间的账目已结清，但由于被告人员变动，资料不齐，无法完全查清账目，警通公司仅对目前可查到的资料发表意见。对上述1-3协某项目中***挂靠警通公司名下，上述4-5工程项目属于***私刻警通公司公章所做的业务。对***所述协某项目总价为623,138.44元无异议，警通公司应收取7%的税金和管理费，余款应支付给***。警通公司现确认已向***支付的280,333.48元为涉案1-3协某项目的款项。本案已超过诉讼时效。所以，请求法院驳回***的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

本院确认无争议的事实如下：

一、警通公司和***因挂靠关系，由***以警通公司名义承接工程，约定警通公司在扣除工程总额的7%的管理费和税金后，应将工程余款全部结算给***。2005年，***以警通公司的名义承接由案外人协某公司发包的如下工程：1、上海市康城二期C区绿化排水系统整改工程，工程结算价为297,319元；2、上海市康城二期大浪湾道饰面铺贴工程，结算价为170,819.44元；3、上海市康城二期A1临时围墙工程，结算价为155,000元。以上工程(下文统称“涉案工程”)总价为623,138.44元。协某公司于2005年9月至2009年1月期间陆续向***交付支票，或者直接向第三方付款的方式支付了全部工程款。***收到协某公司的支票后，部分支票直接支付工程供应商货款，部分交付警通公司入账(双方对于支票款流向存在争议，本院在“争议事实”部分作进一步阐述)。

二、2015年9月10日，上海市松江区人民法院受理(2015)松民二(商)初字第2613号警通公司诉***挂靠经营合同纠纷一案(以下简称“2613号案件”)，该案于2015年12月3日作出判决，查明：***以警通公司名义承接康城二期工程，因欠付案外人曾志明货款，曾志明将警通公司诉至上海市闵行区人民法院。2012年9月7日，该院作出(2012)闵民一(民)初字第11014号民事判决，认定原、被告间系挂靠关系，***于2007年5月25日出具承诺书一份，主要内容为：上海康城工程项目与材料供应商间所发生的法律诉讼费用(项目承担部分)由***承担。2008年10月13日，***又出具承诺书一份，主要内容为：***承建的上海康城工程项目已于2006年10月18日交付验收；2007年9月30日前完成工程保修及绿化养护且已与业务方交割完毕。以后有关上海康城工程项目的一切相关事宜(经济或法律责任)由***承担。该案判决：一、警通公司支付曾志明货款265,125元；二、警通公司支付曾志明以265,125元为本金，自2009年12月1日至本判决生效之日止，按照银行同期贷款利率计算的迟延付款违约金。案件受理费2,638.44元，由警通公司负担。后警通公司不服上诉，上海市第一中级人民法院于2012年11月16日作出(2012)沪一中民一(民)终字第2683号民事判决：驳回上诉，维持原判。为执行该判决，警通公司被强制扣划判决款及执行费，共计322,686.99元。警通公司不服二审判决申请再审，上海市高级人民法院于2013年6月25日作出(2013)沪高民一(民)字第530号民事裁定：驳回警通公司的再审申请。后原告申请抗诉，上海市人民检察院第一分院于2013年11月18日作出沪检一分民行不支【2013】316号民事行政检察不支持监督申请决定书：决定不支持原告的监督申请。因警通公司向***催讨曾志明案的执行款未果，故诉至法院，法院判决***偿付警通公司322,686.99元。在该案的审理中，***虽辩称工程款都是由业主方支付给警通公司，双方未结算完毕，但未在该案中就工程款的结算提起反诉。

2010年12月1日，上海市闸北区人民法院受理(2010)闸民二(商)初字第627号警通公司诉***挂靠经营合同纠纷一案(以下简称“627号案件”)，该案于2011年3月24日作出判决，查明：警通公司与***之间是挂靠关系，***以原告名义承接上海康城二期A1景观工程及设计变更、C区整改工程后，再将此工程以警通公司名义发包给案外人上海时润绿化工程有限公司(下文简称“时润公司”)。后时润公司诉至上海市闵行区人民法院，该院于2009年11月3日作出(2008)闵民三(民)初字第2561号民事判决，判定警通公司对***应支付给时润公司的工程款承担连带清偿责任。在该案的执行[执行案号：(2010)闵执字第2724号]中，警通公司被上海市闵行区人民法院扣划执行款86,049.52元。为此，警通公司诉至上海市闸北区人民法院，请求***偿付原告86,049.52元。经审理，627号案件判决支持警通公司全部的诉讼请求，并且载明“庭审中原告(注：此处原告即警通公司)对被告(注：此处被告即***)陈述的原告尚拖欠被告工程款未结清一节予以否认，对此被告表示另行解决”。该判决已生效。

本案有争议的事实：

涉案工程的工程款总价为623,138.44元，业主方于2005年9月至2009年1月期间陆续向***交付支票10张，并垫付工地水电费1,361.42元，付清全部的工程款。***收到协某公司的支票后，部分支票直接支付工程供应商货款，部分交付警通公司入账。由此，本案存在的分歧是：警通公司收到多少涉案工程款？是否与***结清工程款？

对此，本院经核账，确认如下事实：

一、涉案工程业务方协某公司支付623,138.44元工程款的明细如下：1、2005年9月19日支票款67,319元；2、2005年11月16日支票款100,000元；3、2006年1月27日支票款50,000元；4、2007年2月13日支票款80,000元；5、2005年12月31日支票款38,536元；6、2006年1月27日支票款67,000元；7、2007年2月12日支票款65,283.44元；8、2006年7月3日支票款100,000元；9、2006年7月6日垫付水电费1,361.42元；10、2007年2月12日支票款38,138.58元；11、2009年1月23日支票款15,500元。警通公司和***对上述明细无异议，本院予以确认。

二、***收到业主协某公司支付工程款后的资金走向：上述1、2、4、7、10、11的支票款入警通公司账户，合计366,241.02元；上述3、5、6的支票款，***主张已入警通公司账户，警通公司予以否认。对此，经本院向银行查账显示，该3张支票款未直接入警通公司账户。根据常理，未入账的原因可能是***直接将支票款转付第三方，也可能是警通公司收到支票后背书转让给第三方，在***未能举证证明将支票交付警通公司的前提下，本院无法认定警通公司已收到上述3张支票款项的事实；上述8的支票款由***收到支票后直接支付供货商货款。由此，本院确认，警通公司收到涉案工程款为366,241.02元。

三、警通公司虽辩称涉案工程款已结清，但根据现查到的资料，确认已向***结付工程款明细见下表：

被告确认已付原告工程款之明细表

序号日期支付金额

12005年11月7日2000

22005年11月7日3933.48

32005年11月7日2000

42005年11月14日29000

52005年11月15日20000

62005年11月22日10000

72005年11月23日10000

82005年11月28日20000

92007年2月14日48400

102007年2月15日40000

112007年2月15日10000

122007年2月15日10000

132007年2月25日15000

142007年2月27日60000

合计280333.48

***对上述付款不持异议，本院予以确认。

四、警通公司按约定应收取的管理费和税金应当是涉案工程总额的7%，即623,138.44元*7%=43,620元。

综上，警通公司在收到涉案工程款后，扣除工程总额的7%的管理费和税金，应结算给***的工程款为已实际收到的工程款扣除管理费和税金，即366,241.02元-43,620元=322,621.02元。现被告根据现有资料确认已向***支付涉案工程款为280,333.48元。由此，本院认定警通公司尚欠***涉案工程款42,287.54元未结算。

本案争议焦点：1、警通公司未结算的工程款是多少？2、***向警通公司的诉讼请求是否有诉讼时效。

针对争议焦点1，本院认为，***与警通公司系挂靠关系，***以警通公司名义承接工程，工程业主在向***支付全部工程款后，按照约定，***应当全额将工程款入警通公司账户，而警通公司在收到款项后，应将扣除管理费和税金后的工程款支付给***。在本案中，业主协某公司以垫款和向***交付支票的方式付清全部的工程款，根据现有证据显示，***已将总额为366,241.02元的支票交付被告入账。***主张上述3、5、6的支票款已入警通公司账户。本院通过向银行查核，被告账上并无相应的记录。然这并不能直接查明***是否将上述三张支票交付被告的事实。根据民事诉讼证据规则，***有责任举证证明其已将支票交付被告。鉴于缺乏这方面的证据，因此，本院认定警通公司收到***交付的工程款为366,241.02元，而对于***其他入账主张不予支持。另一方面，警通公司虽辩称双方涉案工程款已结清，但就目前到案证据显示、并由警通公司确认，已向***支付工程款为280,333.48元。警通公司未就其他应支付***的涉案工程款的支付进行举证，故本院对于警通公司已结清涉案工程款的辩称意见难以采信。由此，本院进而认定，上述警通公司收到的工程款扣除管理费和税费，再扣除当事人双方共同确认的已结算款项后的金额即是警通公司未向***结算的工程款42,287.54元。

针对争议焦点2，本院认为，***对警通公司的涉案主张超过诉讼时效。理由如下：第一、从涉案工程业主协某公司的付款情况，可以推断涉案工程最迟在向***交付最后一笔工程款的支票即2009年1月23日金额为15,500元的支票之时已竣工结算完毕。从此时起，***有权向警通公司主张结算工程款，然至本案起诉之时，并无证据显示***向警通公司提出上述主张。第二、在2011年3月24日作出的627号案件判决书中载明，警通公司对作为被告***有关工程款未结清的辩称予以否认，而***当庭表示另行解决。至此，***应当自警通公司否认尚欠其涉案工程款之日起知晓自己的权利受到侵犯，也就是法定诉讼时效期间应在此时开始计算。而警通公司在该案中明确表示无结算义务之日起至本案收到***起诉之日已超过2年。第三、本院注意到，警通公司在承担了涉案工程的供货商曾志明催讨的欠款后向***主张付款的案件，即于2015年12月3日作出判决的2613号案件，该案案件生效距离本案诉讼之时，尚未超过法定2年的诉讼时效期间。这一事实是否影响本案的诉讼时效问题。对此，本院认为，警通公司与***系挂靠关系。这种挂靠关系的实际履行方式是，***以警通公司的名义承接工程，并由***实施对承接工程的管理、施工，警通公司仅负责收工程款并与***结算工程款，并不实际参与工程的实施。若***不向警通公司申报对外的债权债务，警通公司是无法知晓涉案工程究竟对外存在多少债权债务。由此，涉案工程对外的债务应当由***及时向警通公司通报并及时对外清偿欠款。从警通公司向***支付涉案工程款的时间上与其收到协某公司的支票时间基本吻合，能够反映出警通公司在收到工程款后陆续在向***进行结算，可见，警通公司并未意识到收到的工程款中尚存在对外未清偿债务的情形。而警通公司在对外清偿了供应商或实际施工者的欠款后再向***主张权利的行为，其逻辑前提是其已经与***结清了工程款，才有权利对于新发生的应由***对第三方承担责任的垫款主张追偿。然而***在相关诉讼中虽有抗辩，但始终未向警通公司提出主张。因此，本院认为2613号案件生效之日距离本案诉讼之时尚未超过法定2年的诉讼时效期间，并不影响本案诉讼时效的认定。第四、本案查明的事实可见，鉴于时间久远，尽管本案多次开庭，法庭责令当事人双方举证，并应申请向银行调查核账，花费大量人力物力，但本案相关事实仍无法全部查明，例如本院通过银行查账，虽然***主张已交付给警通公司3、5、6项的3张支票并未在警通公司账目中显示入账，但并不排除警通公司在收到支票后背书转让他人的情况，因此，***向警通公司交付支票究竟是多少的事实不清；另外警通公司除通过转账方式向***支付工程款以外是否存在其他方式的付款的事实等亦不明确，导致***也无法就被告已结明细向本院作合理的说明，现本院仅根据证据规则推定认定相关事实。同时，本院虽认定警通公司尚欠***工程款，但本院亦注意到***向本院提供的相关证据中曾自认警通公司已向***结清全部的涉案工程款，造成这种矛盾结果的主要原因在于***未能及时主张权利所致。由此，本院认定，***对警通公司的涉案主张已超过诉讼时效，故对***的诉讼请求不予支持。

据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条之规定，判决如下：

对原告***的诉讼请求不予支持。

本案案件受理费4,320元，财产保全费4,520元，合计8,840元(原告已预交)，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审　判　长　　方　产

人民陪审员　　黄国军

人民陪审员　　樊晓红

二〇一七年三月二十八日

书　记　员　　倪婧婧

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国民法通则》

第一百三十五条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。

第一百三十七条诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。

二、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》

第六条未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。