某某、*和国与原审第三人永州市第七工程公司合伙协议纠二审民事判决书

湖南省永州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）湘11民终82号

上诉人（原审原告）***。

委托代理人陈一凡，湖南湘永律师事务所律师。

上诉人（原审被告）*和国。

原审第三人永州市第七工程公司。

法定代表人何平，系该公司经理。

委托代理人杨祝荣，湖南宗元律师事务所律师。

上诉人***、*和国因合伙协议纠纷一案，不服湖南省永州市零陵区人民法院（2013）零民初字第193号民事判决，向本院提起上诉，本院认为原判认定事实不清，将该案发回重审。现上诉人***、*和国对湖南省永州市零陵区人民法院（2013）零民重初字第193号民事判决不服，分别于2015年8月27日、2015年8月18日向本院提起上诉。本院于2016年1月4日收到上诉案卷后，当日立案受理。本院受理后，依法组成合议庭，由审判员彭样平担任审判长，审判员张海燕、代理审判员*英虎参加审判，于2016年1月21日在本院第十审判庭公开开庭审理了本案。代理书记员吴雪芳担任法庭记录。上诉人***及其委托代理人陈一凡，上诉人*和国，原审第三人永州市第七工程公司的委托代理人杨祝荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，2002年9月12日，第三人永州市第七工程公司与ＸＸ瑶族自治县白芒营镇人民政府（以下简称白芒营镇政府）签订了《建设工程施工承包合同》一份，约定由永州市第七工程公司承建白芒营镇政府的综合办公楼、政府文化站综合楼及道路硬化工程，工程总造价为1，400，000元，建筑面积约3100平方米。2002年10月12日，永州市第七工程公司与被告*和国签订内部承包合同一份，约定将其承包的白芒营镇政府综合楼的工程转包给*和国承建，永州市第七工程公司从中收取管理费14，000元。2003年5月24日，被告*和国与原告***及案外人*正生三人又签订《白芒营镇政府综合承包合同》一份，主要内容是：约定白芒营镇政府综合楼建筑工程由*和国、***、*正生三人包工包料、按股份承包，其中*和国占50%，***占25%，*正生占25%，并给案外人*友生工程介绍费100，000元。该合同中还约定，拨款须由三人到场才能支出，出纳由*和国负责，须由***、*正生签字生效。2003年6月26日，*和国与***协议就其二人的股份作了变更，为*和国占45%，***占30%。2004年3月1日，*和国、***、*正生三人商定同意*正生退出承包该工程，该工程由*和国、***承包，二人于2004年7月8日约定双方的股份比例为*和国占60%，***占40%。2004年10月27日，白芒营镇政府综合楼的工程及附属工程竣工交付，同年10月28日该工程被ＸＸ瑶族自治县建设工程质量监督站评定为合格工程。2005年8月23日，因白芒营镇政府拖欠部分工程款，被告*和国作为委托代理人以第三人永州市第七工程公司的名义向ＸＸ瑶族自治县人民法院提起诉讼，同年8月31日，诉讼双方同意由ＸＸ瑶族自治县审计局对该工程进行审计，2007年7月18日，ＸＸ瑶族自治县审计局出具审计报告，结论为白芒营镇政府综合楼的工程及附属工程项目审定总造价为2，041，813.91元。2007年12月4日，ＸＸ瑶族自治县人民法院对上述案件进行判决，主要内容除判令白芒营镇政府支付下欠工程款598，446.71元外，还应支付从2004年10月27日竣工交付时起至清偿日止的利息。后该案由ＸＸ瑶族自治县人民法院予以了执行，所有案款和利息款全部支付给了第三人永州市第七工程公司，在本案审理中，被告*和国及第三人均认可利息为160，000元，第三人并提出上述案款及利息款均用于白芒营镇政府综合楼的工程及附属工程的开支，现在第三人处已无款项留存。后因原、被告双方对承包该工程的结算及利润分配无法达成一致意见，故原告***诉至法院处理。

在审理过程中，因原、被告双方就工程结算事宜仍无法达成一致意见，故2013年5月27日法院委托永州市华林司法鉴定所对本案所涉的ＸＸ县白芒营政府大楼工程的收支、盈利或亏损情况予以鉴定。2014年1月23日，永州市华林司法鉴定所出具鉴定意见书，结论是1、工程及其他款收入与视同收入的借款共计2，204，950.11元；2、*和国与***所管开支共计1，975，006.12元；3、收支两抵盈利229，943.12元，原、被告双方对上述鉴定意见均有异议，但均未书面申请复核。但对该鉴定意见中第3页涉及的从2004年10月27日到偿清日止的利息计算为85，353.2元的问题，因被告*和国在法院审理时认可了该笔利息为160，000元，故该鉴定计算的利息不准确，应以*和国认可的数目为准，故应增加利息收入为74，646.8元；另鉴定意见中遗漏了原告、被告双方认可的***的开支共15，510元也应列入收入，故本案中的收入应增加74，646.80元，即盈利也应相应增加74，646.8元；遗漏的***的开支15，510元应由被告*和国承担7，755元；而鉴定里对*和国开支中“付*长兴（新）增工程款19，000元、利息4，000元”没有进行确定，经审查原、被告与*长兴（新）签订的合同来看，应付给*长兴（新）工程款19，000元，但利息4，000元是没有约定的，不应该考虑，故上述19，000元应该作为*和国的开支由原告***承担9，500元。ＸＸ县白芒营镇政府大楼工程及附属工程的工程款原告***除领取了2，000元外，其余工程款的领取均是由被告*和国经手的。

法院重审本案时另行查明以下事实：1、ＸＸ县法院从白芒营镇政府中扣划和执行的149，200元，是*长兴给被告*和国做道路工程时*和国欠下的工程款，其中的135，000元在鉴定时没有计入开支，其中的14，200元已经在鉴定时计入了开支；2、鉴定认定原告***的款85，000元，其中的65，000元是原告***所借，其中借李春贵的12，000元是被告*和国所借，*和国加了8，000元利息给李春贵，*和国共还给李春贵20，000元；3、ＸＸ县法院白芒营法庭于2009年10月13日制作的执行和解协议，证明了被告*和国因拖欠*长兴工程款，而支付延期履行生效判决的延期履行金7，000元给*长兴，该7，000元应列入开支但鉴定时没有列入开支；4、原一审认定的增加*长兴工程款19，000元，被告提供了*长兴于2009年1月26日出具的领条，原告当庭表示对增加的工程量无异议，但认为没有经过结算，故表示不予认可，而这笔工程款被告*和国已经支付给了*长兴。因此，上述鉴定时应当列入开支而未列入的付*长兴工程款135，000元、*和国偿还给李春贵的20，000元借款、付*长兴的延期履行金7，000元，共计162，000元，该开支款项应当从原一审认定的盈利304，590.79中扣除。

原判认为：ＸＸ县白芒营政府大楼工程及附属工程虽然是以第三人的名义承建的，但第三人又将该工程承包给了被告*和国，被告*和国与原告***及案外人*正生（中途退出）又签订了合伙承建该工程及附属工程的协议，双方在协议中约定了各自盈亏分担的比例，后*正生中途退出，事实上是被告*和国与原告***合伙承建了该工程，二人共同参与了该工程的建设及管理，故双方理应按约定的比例享有该工程的盈利或者承担亏损，现该工程经相关鉴定机构鉴定，除去双方的开支有盈利229，943.99元，加利息收入74，646.8元，共计304，590.79元，减去重审时查明的应当列入开支而未列入开支的162，000元，实际盈利金额为人民币142，590.79元，此盈利应由原、被告双方按协议约定进行分配，即原告***应分得40%为57，036元，被告*和国应分得60%为85，554元，因该工程的款项原告***认可只领取了2，000元，其余款项均由被告*和国经手，故被告*和国应将原告***应分得的利润款付给***，为55，036元；对被告*和国在重审时提出的尚欠第三人管理费7，000元、欠湖南宗元律师事务所律师代理费40，000元的抗辩主张，因白芒营镇政府工程的工程款都是经过第三人的账号进入的，对承包人的管理费可以先行扣缴，故对被告主张的尚欠第三人管理费的事实不予采信，对被告主张的尚欠湖南宗元律师事务所代理费40，000元的事实，因被告并没有实际给付，给付事实尚未发生，故法院亦不予采信；

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第一百零八条之规定，判决：一、由被告*和国在本判决生效之日起十日内给付原告***利润款55，036元；二、驳回原告***的其他诉讼请求；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6，000元，由原告***承担2，400元，由被告*和国承担3，600元；鉴定费15，000元，由原告***承担6，000元，由被告*和国承担9，000元。

宣判后，原审原告***不服，向本院提出上诉，其上诉理由为：原判认定白茫营工程的收入与支出与事实不符，工程实际盈利款为491，116.69元，工程中***还投资了30，445.08元，***的工资5，000元未判决，故按合伙协议分配比例，上诉人***应得款项总计为491，116.69＊40%＋30，445.08＋5，000=231，891.68元。故请求二审法院撤销原判，改判由*和国支付***款项共计231，891.68元。

*和国答辩称：对于付给*长兴的款项，有ＸＸ法院的判决书和执行和解书等为证，这是不争的事实。对于利息部分，收回了16万元，在白茫营法庭有据可查。***上诉提出的各款项均系其无理要求。

原审被告*和国对判决亦不服，向本院提出上诉，其上诉理由主要为：白茫营工程总收入减去总支出，实际亏损了37，681元，不存在盈利，故请求撤销原判，驳回***的全部诉讼请求。

***答辩称：1、2005年3月5日开支，必须以结账为依据、以证据为实。2、*和国假报招待费用、乱开支、报假数。3、***垫资付款9万多元，还没有支付。4、诉讼费并没有由我们***、*和国承担，*和国提到诉讼费支出是假的。5、利息问题，*和国收取的是182，000多元利息并不是160，000元利息，*和国曾经拿出过利息凭证。6、在2005年签订协议时，约定必须三方在场才能开支，现我未到场进行了开支是不对的。在开庭时列出的开支我没有细查就在开支表上面签字，签字时其实有很多不合理的开支。

原审第三人对两上诉人的上诉不发表意见，认为这是他们合伙之间的事。

二审期间，双方当事人均未向法庭提供新证据。

二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实，本院予以确认。

本院认为，本案为合伙协议纠纷，双方当事人对于合伙收支的部分项目存在争议。第一、关于永州市华林司法鉴定所出具的鉴定意见书是否可以作为本案的定案依据。永州市华林司法鉴定所出具的鉴定意见书是专业中介机构对涉案的工程所作出的鉴定意见，程序合法，虽然双方当事人对于鉴定结论不服，但均未提出重新鉴定的申请，故本院对永州市华林司法鉴定所出具的鉴定意见书对涉案工程的总收入与总支出认定的数目予以确定，足以作为本案的定案依据。第二、关于付*长兴工程款135，000元及延期履行金7，000元及李春贵20，000元借款的问题，由于上述款项在鉴定时没有计入，付*长兴工程款135，000元及延期履行金7，000元均有生效的法律文书予以证实，对于李春贵的借款有借款凭证为据，一审法院将其列入支出并无不当。第三、根据“谁主张，谁举证”之原则，上诉人***提出工程的盈利款为491，116.69元，***还投资30，445.08元，***的工资5，000元，但上诉人***未提供充分证据证实其主张，故其应当承担举证不能的不利后果。上诉人*和国提出涉案工程实际是亏损的，亦未提供证据予以支持，故对两上诉人的上诉理由，本院均不予采纳。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5，345元，由上诉人***、*和国各负担一半。

本判决为终审判决。

（本页无正文）

审　判　长　　彭样平

审　判　员　　张海燕

代理审判员　　*英虎

二〇一六年二月二日

代理书记员　　吴雪芳

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。