呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）内01民终1026号
上诉人（原审被告）：牛永军，男，无固定职业，住内蒙古自治区呼和浩特市。
委托诉讼代理人：薛峰，内蒙古典诺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沙莎，内蒙古典诺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘国英，男，无固定职业，住内蒙古自治区呼和浩特市。
委托诉讼代理人：田祥，男，无固定职业，系由内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区小召街道五塔北街社区居委会推荐，住内蒙古自治区呼和浩特市。
被上诉人（原审被告）：王英，男，无固定职业，住内蒙古自治区呼和浩特市。
被上诉人（原审被告）：天津市华宇电力安装有限公司北京分公司，住所地：北京市顺义区南法信镇南法信大街118号天博中心A座4层1401室。
负责人：杨再林，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：天津市华宇电力安装有限公司。住所地：天津市武清区下朱庄街南北辛庄立交桥西侧。
法定代表人：王桂发，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨再林，男，天津市华宇电力安装有限公司北京分公司负责人，住北京市顺义区。
上诉人牛永军因与被上诉人刘国英、王英、天津市华宇电力安装有限公司北京分公司（以下简称华宇公司北京分公司）、天津市华宇电力安装有限公司（以下简称华宇公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2018）内0105民初4163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人牛永军的委托诉讼代理人薛峰、被上诉人刘国英及其委托诉讼代理人田祥、被上诉人王英、被上诉人华宇公司北京分公司的负责人及被上诉人华宇公司的委托诉讼代理人杨再林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
牛永军上诉请求：一、依法撤销呼和浩特市赛罕区人民法院的（2018）内0105民初4163号民事判决，在查明事实的基础上依法改判；二、由刘国英、王英、华宇公司北京分公司、华宇公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定刘国英的雇主为牛永军，与客观事实不符，系事实认定错误。一、本案刘国英在一审期间民事起诉状中事实和理由部分，明确陈述到：“王英雇佣刘国英去北京施工，日工资200元。”因此，王英与刘国英虽未签订书面雇佣合同，但已就雇佣事实达成口头协议。由此可以确认刘国英实际受雇于王英，而非牛永军。刘国英的劳动报酬并非由牛永军结算，而是由华宇公司北京分公司、华宇公司进行支付，牛永军与刘国英之间不存在任何雇用关系，故一审法院认定事实错误。二、牛永军在一审中申请证人马某出庭作证，证明牛永军系给刘国英介绍散活的中间人，一审法院就该证据认定牛永军指派证人马某接刘国英到龙湾屯镇完成煤改电工作时摔伤的事实，并依据该事实认定牛永军系刘国英的雇主，一审法院在没有其他证据予以佐证的情况下认定刘国英的雇主系牛永军的事实与客观事实不符。三、牛永军与华宇公司北京分公司签订《工程施工合同书》，将“北京市顺义区煤改电低压侧户内线路改造工程”部分发包给牛永军，约定工期为2017年5月16日至12月31日。虽刘国英发生事故的时间在《工程施工合同书》约定的工期内，但在该合同施工期间牛永军仅仅是作为中间人为刘国英介绍散活，而未在该期间雇佣刘国英为自己承包的工程工作，牛永军也从未给刘国英进行过工资结算，故牛永军与刘国英之间并未形成雇佣关系，综上，牛永军不应承担赔偿责任。
刘国英辩称，一审法院对该案客观事实认定清楚，适用法律正确.刘国英和王英系老乡，均为土左旗人，2017年10月，王英找到刘国英说在北京市顺义区有煤改电工程，请刘国英找工人同他一起去北京市顺义区施工，刘国英找了包括一审证人刘某在内的几名工人，随同王英到了北京市顺义区，刘国英同几名工人到施工地点后，才知道该煤改电工程总承包商为华宇公司北京分公司，部分项目分包商为牛永军，而且是由牛永军按照施工进度将工程款支付，再由王英按每日工资额支付刘国英及其他工人。2017年11月下旬，牛永军分包的工程大部已经结束，还有零星工作需要刘国英等继续工作，在收尾工作中，每天都由牛永军在上诉状中提到的马某（也是一审当中牛永军的证人），接刘国英等到施工地点并安排工作内容。2017年10月30日，刘国英在工作当中因牛永军及华宇公司北京分公司未给刘国英配置安全防护工具，致使刘国英从高空摔下受伤，事故发生后，由牛永军及一审牛永军的证人马某，将刘国英送到北京市顺义区医院救治，被确诊为左股骨粗隆间骨折，需手术治疗。因刘国英一人在外工作，无人照顾，牛永军也为了省钱连夜将刘国英送回呼市第一医院手术治疗，住院治疗期间，牛永军及华宇公司北京分公司没有支付任何医疗费用，都由刘国英家属垫付，住院治疗13天后，刘国英因无力支付医疗费用出院。之后，刘国英多次找到牛永军，要求给付医疗费，牛永军都以工程款没有结算和各种理由推脱，刘国英于2018年3月28日申请呼市第一医院司法鉴定所做伤残等级、二次手术费及三期鉴定，呼市第一医院司法鉴定所于2018年4月4日出具了呼一司法鉴所（2018）临鉴字473号鉴定书，鉴定为十级伤残，并对二次手术费用及三期鉴定出具了鉴定意见。在一审审理中，牛永军对刘国英在北京市顺义区为牛永军及华宇公司北京分公司施工当中摔伤的事实及地点等均无异议，对司法鉴定意见也未有异议，因此，请求维持一审正确判决，驳回牛永军的上诉请求。
王英辩称，一审判决正确。
华宇公司北京分公司、华宇公司辩称，华宇公司北京分公司是顺义区煤改电工程的中标单位，在2017年5月份与牛永军和马某签订了承包合同，在签订承包合同之前和在施工过程中，所有的当事人包括刘国英、王英所有的人，我一概都不认识，我只认识牛永军和马某二人，并且与牛永军和马某二人签订了工程施工承包合同书，约定工程期限是2017年5月16日到2017年12月31日，但是由于施工的过程当中，包括政府的工期比较延期，后来包括他们这个施工组织不当，这项工作后来在12月底就没有完成，但是合同一直就延续下去了。在与牛永军和马某签订工程施工承包合同书的同时，也签订了关于此项工作的安全责任书，安全责任书要求乙方全权负责在乙方施工过程中安全环节中所产生的任何问题，如果发现问题及时整改。应该要求乙方制定施工现场安全管理制度，安全生产责任制度，要求马某和牛永军必须有这些制度，而且要求牛永军必须按照安全生产法和北京市安全生产条例等相关法律规定进行现场施工。要求乙方就牛永军一方必须确保施工现场始终处于安全环境状态，施工设备必须安全，如因施工现场处于不安全因素或者是设备处于不安全因素、状态而导致的生产安全事故，由乙方全权负责。另外就是要求乙方对工作人员必须进行严格的安全教育培训，如因违章操作、违章指挥所发生的安全生产事故，由牛永军负全部责任。要求乙方为本单位施工人员，就是要求牛永军和马某为本单位施工人员必须提供符合国家标准的个人防护和劳动用品，并监督教育使其正确佩戴和使用，安全责任书第七项要求乙方对施工过程中出现的用电安全事故、消防安全事故负全部责任，第八点要求乙方对施工过程中发生任何安全责任事故负全部责任。第九是本责任书一式两份，甲乙双方各执一份，这是对他有安全要求的。另外说由华宇公司北京分公司给工人开工资，因为北京市的规定，决不允许拖欠工人工资，这是必须的，就是一个非常硬性的一个指标考核，所以说华宇公司北京分公司在发放工资的时候，就要求牛永军带着工人来签字，由我这亲自给他们发，把工人的工资发放以后，最后我再和牛永军按承包价格进行总结算，牛永军和马某对此项工作应该从施工安全、用人安全负全部的责任，这有与我公司签订的合同。
刘国英向一审法院起诉请求：判令王英、牛永军、华宇公司北京分公司、华宇公司承担连带赔偿责任，赔偿刘国英医疗费42589.59元、住院伙食补助费1300元、营养费18000元、误工费34260元、护理费19080元、二次手术费20000元、残疾赔偿金66000元、精神抚慰金3000元，鉴定费2750元，共计194471.59元（一审本院按赔偿明细合计为206979.59元），诉讼费由王英、牛永军、华宇公司北京分公司、华宇公司承担。
一审法院认定事实：华宇公司北京分公司将“北京市顺义区煤改电低压侧户内线路改造工程”发包给马某、牛永军二人，并签订了《工程施工合同书》，工程地点包括张镇、杨镇、龙湾屯镇等七镇的中标村庄，由华宇公司北京分公司提供材料，牛永军、马某承包价为200元/户，工期为2017年5月16日-12月31日。华宇公司北京分公司与牛永军、马某签订的《张镇2017煤改电工作安全责任书》约定二人对安全事故负全部责任。牛永军、马某二人为自然人，没有施工资质。牛永军所述“刘国英干的是散活，自己只是介绍人，刘国英应与华宇公司北京分公司结算”的抗辩，未提供任何证据，不予采信。刘国英于11月30日上午在龙湾屯镇进行煤改电工作时，从墙上坠地摔伤，该工程属于华宇公司北京分公司与牛永军、马某二人所签施工合同的施工内容，且刘国英没有相应的上岗资质。刘国英所述受雇于王英、牛永军，但未提交任何证据能证明其受雇于王英，故对其“受雇于王英”的事实不予采信。马某系受牛永军指派接刘国英到龙湾屯镇完成一户煤改电工作时，刘国英摔伤的事实采信，故刘国英的雇主为牛永军。刘国英受伤后被马某送往顺义医院检查，马某支出医疗费526.95元。刘国英又于当日20时入住市医院，并于12月1日接受“左侧股骨粗隆间骨折闭合复位髓内钉固定术”，住院13天于12月13日出院，刘国英支出医疗费42062.59元，有病历、医疗费单据为证。对刘国英的住院伙食补助费1300元采信。经刘国英自行委托，呼和浩特市第一医院司法鉴定所于2018年4月4日作出呼一医司法鉴定所【2018】临鉴字第473号司法鉴定意见书：1.刘国英左股骨粗隆间骨折内固定术后，左髋关节活动功能丧失26.66%，评定为十级伤残；2.二次手术费用2万元；3.误工270日，护理180日，营养180日。刘国英为此支付鉴定费2750元。王英、牛永军、华宇公司北京分公司、华宇公司均认可刘国英提交的司法鉴定意见，一审法院采信该意见。对刘国英主张的残疾赔偿金依鉴定意见为65950元（32975元×20年×10%），精神抚慰金为3000元，营养费为18000元（100元/天×180天），刘国英主张的护理费19080元低于一审法院的计算结果27950元（38820元÷250天×180天），按其主张予以采信，二次手术费20000元采信。关于误工费，按照居民服务业106.3元/天的标准，误工270天计算，即28716元（38820元÷365天×270天）采信。华宇公司北京分公司、华宇公司应按照北京市标准计算刘国英残疾赔偿金的抗辩，于法无据，不予采信。华宇公司北京分公司系华宇公司的分公司，有营业执照，不具备法人资格，是本案的适格被告。一审法院总结本案的争议焦点为：一、刘国英与一审各被告及各被告之间的关系？二、刘国英的损失数额？三、一审被告的垫付情况？四、如果查清刘国英与一审被告之间的关系，一审各被告的责任如何分担？一审法院认为，刘国英受牛永军的雇佣从事劳务，在劳务活动中受伤，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款的规定，牛永军作为雇主应承担赔偿责任，华宇公司北京分公司、华宇公司将施工工程发包给没有资质的牛永军，其应对牛永军的赔偿义务承担连带责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定：“……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，就本案而言，牛永军自己没有从事所承包工程的资质，雇佣没有上岗资质的“电工”进行施工，没有进行上岗前的培训及安全教育，没有相应的安全设施，过错较大，对刘国英的损失应承担主要责任，一审法院酌定为70%；刘国英自身没有“电工”上岗资质，非因施工设备原因，系自己没有尽到安全注意义务从民宅墙上坠地，存在过错与过失，对自己的损失应承担30%的次要责任。综上，刘国英的损失如下：医疗费42062.59元，住院伙食补助费1300元，营养费18000元，二次手术费20000元，护理费19080元，误工费28716元，残疾赔偿金65950元，精神抚慰金3000元，鉴定费2750元，共计200858.59元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款，第十七条第一款、第二款，第十八条，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十三条，第二十四条，第二十五条之规定，判决：一、牛永军赔偿刘国英医疗费42062.59元，住院伙食补助费1300元，营养费18000元，二次手术费20000元，护理费19080元，误工费28716元，残疾赔偿金65950元，精神抚慰金3000元，鉴定费2750元，共计200858.59元的70%，为140601元，于判决生效后十日内付清；二、华宇公司北京分公司，华宇公司对牛永军的赔偿义务承担连带责任；三、刘国英自担其损失60258元；四、驳回刘国英对王英的诉讼请求。案件受理费4189元（刘国英已预交），由刘国英负担1077元，由牛永军负担3112元，华宇公司北京分公司，华宇公司承担连带责任，连同上述款项一并给付刘国英。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
本院对一审法院查明的事实予以确认。
另查明，刘国英于2017年11月30日摔伤。2018年1月15日，牛永军给付刘国英1万元，对该笔款项的性质，牛永军认为是治疗费用，刘国英认为是工资款。
本院认为，关于牛永军提出其与刘国英之间不存在雇佣关系的上诉理由，依据华宇公司北京分公司与牛永军、马某签订的《工程施工合同书》，案涉龙湾屯镇煤改电工程由牛永军、马某承包，事发当天，系牛永军指派马某接刘国英到工程地点施工，因案涉工程的工程款由华宇公司北京分公司与牛永军结算，且刘国英的工作时间及地点均由牛永军指定，故双方之间形成雇佣合同法律关系，牛永军提出的该上诉理由因无事实依据，故不能成立。
关于刘国英提出牛永军于2018年1月15日给其的1万元系工资的抗辩理由，因其无证据予以佐证，且该笔款项的给付时间与其受伤治疗的时间较为吻合，故该抗辩理由不能成立，该笔款项应为牛永军给付刘国英的治疗费用，应从赔偿款项中予以扣除。一审法院关于刘国英各项损失及责任承担比例的认定正确，本院予以确认，故牛永军应赔偿刘国英各项损失共计130601元。
关于一审法院判决由华宇公司北京分公司承担连带赔偿责任的问题，《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”依据该法律规定，该公司的民事责任应由其总公司承担，故一审法院相关判项表述不当，本院予以纠正。另，一审法院关于刘国英自担损失的判项亦表述不当，本院予以纠正。
综上所述，牛永军的上诉请求部分成立，本院部分予以支持；一审判决适用法律正确，二审出现新证据，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2018）内0105民初4163号民事判决；
二、牛永军、天津市华宇电力安装有限公司连带赔偿刘国英医疗费、住院伙食补助费、营养费、二次手术费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费共计130601元”；
三、驳回刘国英的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4189元，由刘国英负担1374元，由牛永军、天津市华宇电力安装有限公司连带负担2815元。
二审案件受理费4189元，由牛永军负担3891元，由刘国英负担298元。
本判决为终审判决。
审判长 达林太
审判员 赵春兰
审判员 徐金平
二〇一九年五月三十一日
书记员 秦海彬