福建省顺昌县富邦房地产开发有限公司、曾华明建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

福建省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）闽民申858号

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：福建省顺昌县富邦房地产开发有限公司，住所地福建省顺昌县中山西路100号。

法定代表人：黄德波，董事长。

被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：福建省邵武一建工程有限公司，住所地福建省邵武市八一路43号。

法定代表人：章成凤，总经理。

一审被告:***，男，1970年8月27日出生，汉族，住福建省顺昌县。

再审申请人福建省顺昌县富邦房地产开发有限公司（以下简称“富邦公司”）因与被申请人福建省邵武一建工程有限公司（以下简称“邵武一建”）、一审被告***建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省南平市中级人民法院（2017）闽07民终293号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

富邦公司申请再审称，一、原判决认定邵武一建无故停工，却未判令其承担违约责任，属认定错误。根据一审查明的事实，顺昌县规划建设和旅游局在项目建设过程中未发《停工通知书》，可见停工造成工程拖延系邵武一建的自身原因，并非行政管理部门通知停工。同时邵武一建与富邦公司约定的工期从2011年10月29日至2012年5月29日，而邵武一建至2012年4月底所完成的工程量未达全部工程量的三分之一。邵武一建原审庭审中当庭承认其是在约定的工期届满前一个月无故停工。其行为已属违约，依照讼争《南北二街七号楼施工承包协议书(补充)》的约定，应承担违约责任。二、未取得建筑工程施工许可证与邵武一建停工之间并无关联，邵武一建私自停工系由于其无法按期完工。原审认定邵武一建以未取得施工许可证为由停工不构成违约，显属认定事实错误。在邵武一建前后进场的建筑公司均能取得建筑工程施工许可证，说明富邦公司具备取得建筑工程施工许可证的条件。富邦公司己委托邵武一建的涉案项目负责人张良玉办理该项目的相关手续。未能取得施工许可证，系邵武一建未能根据《福建省建设工程施工现场管理人员配备暂行办法》的规定提供项目施工管理人员资料报备所致。三、邵武一建完成的部分工程，经公证处等资质单位测量测绘面积缩小，原因在于邵武一建未按图施工，应承担赔偿责任，原审认定邵武一建无责，显属认定事实错误。一审法院认定邵武一建未按图施工系经富邦公司及设计人员签证同意，依据的是邵武一建提供的《工程质量验收记录》、《图纸会审记录表》及《地基验槽(复验)记录》。《工程质量验收记录》应为《子分部工程质量验收记录》，该材料与《地基验槽(复验)记录》两份证据仅是就基础部位的一个验收记录，在《图纸会审记录表》上并没有建设单位的确认。且上述证据未经法庭质证，不能作为认定事实的依据。四、邵武一建的其它违约行为。邵武一建至今未依约提供工程内页资料，导致富邦公司不得不委托福建省永正工程质量检测有限公司对己完工的部分工程的结构可靠性进行鉴定，所支出的鉴定费32000元应由邵武一建承担。邵武一建至今未提供完税票据，导致富邦公司无法合理抵税。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项之规定，申请依法再审。

本院经审查认为，一、关于邵武一建停工的行为是否构成违约的问题。邵武一建施工期间，案涉工程并未取得建设工程施工许可证。富邦公司作为建设单位，依法负有办理工程施工许可证的先行义务。富邦公司作为建设单位未办理施工许可证应承担的法律责任。富邦公司主张邵武一建停工系因其无法按期完工，但未提供相关证据予以佐证。原审认定邵武一建在项目未取得施工许可证的情况下停工系停止违法施工行为，不构成违约，认定事实并无不当。二、关于邵武一建是否应赔偿富邦公司因建筑面积减少所造成的经济损失的问题。富邦公司认为邵武一建未按图对孔桩部分进行施工，造成建筑面积减少。但根据《子分部工程质量验收记录》（桩基）的记载，桩位偏差检查情况符合要求，《检测选桩记录》中也备注“南北二街商住楼七号楼更改”，该两份材料中均有富邦公司的盖章确认。故原审认定邵武一建未按图纸对孔桩部分进行施工的行为已经富邦公司认可，无需承担赔偿责任，依据充分。富邦公司主张上述证据未经庭审质证，上述证据在一审时已作为提交鉴定机构的鉴定材料，经双方质证，富邦公司的该主张与事实不符。三、关于鉴定费承担的问题。邵武一建停工的原因系富邦公司未取得施工许可证，故富邦公司对邵武一建完工部分委托鉴定所产生的费用应由其自行负担。四、关于完税凭证的问题，富邦公司在原审中并未就完税凭证的问题提出具体的诉求，原审对此未作处理，不属于本案申请再审的审查范围。富邦公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项规定的再审事由。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回福建省顺昌县富邦房地产开发有限公司的再审申请。

审判长　林　源

审判员　蔡毅明

审判员　黄　挺

二〇一八年四月二十七日

书记员　林小芳