某某与上饶市展丰建筑机械设备租赁有限公司、福建省某某一建工程有限公司案外人执行异议之诉一审民事判决书

福建省**市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽0781民初2525号

原告：***，男，1966年5月1日出生，汉族，住福建省**市。

委托诉讼代理人：彭胜利，福建则刚律师事务所律师。

被告：上饶市展丰建筑机械设备租赁有限公司，住所地：江西省上饶市信州区凤凰大道9号16幢1-501。

法定代表人：秦荣丰，总经理。

委托诉讼代理人：张延清，福建日荣律师事务所律师。

被告：福建省**一建工程有限公司，住所地：福建省**市八一路43号。

法定代表人：章成凤，总经理。

委托诉讼代理人：陈承强，男，福建省**一建工程有限公司职工，住**市。

原告***与被告上饶市展丰建筑机械设备租赁有限公司（以下简称展丰公司）、福建省**一建工程有限公司（以下简称一建公司）案外人执行异议之诉（重审）纠纷一案，本院于2019年9月3日立案受理，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人彭胜利、被告展丰公司的法定代表人秦荣丰及其委托诉讼代理人张延清(2019年12月12日第二次开庭、2020年1月17日第三次开庭均未到庭)，被告一建公司的委托诉讼代理人陈承强（2020年1月17日第三次开庭到庭）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***的诉讼请求：1、终止**市人民法院对预留一建公司的工程款223,772元的执行。2、确认***是**市天一广告科技有限公司（以下简称天一公司）办公楼、综合车间建设工程的实际施工人，该预留工程款223,772元归***所有。事实和理由：其承接天一公司坐落于**市城郊工业园区的办公楼、综合车间、二次装修等建设工程，以包工包料的形式进行施工，并以一建公司的名义与天一公司签订《建设工程施工合同》。2013年10月20日，其与一建公司签订《福建省**一建工程有限公司工程项目内部承包协议书》（以下简称《协议书》），约定：天一公司坐落于**市城郊工业园区的办公楼、综合车间及二次装修的建设工程全部由其负责，且由其承担建设垫资、税费、检查费用、罚款等。因此，其系该工程的实际施工人，享有全部工程款，并承担材料款、工人工资等成本支出，一建公司对该工程不享有实际的权利义务。2018年5月2日，其以一建公司的名义起诉天一公司，要求天一公司支付建设工程款，**市人民法院作出（2018）闽0781民初1079号民事判决：“天一公司支付一建公司工程款1,914,968.6元，一建公司可在天一公司厂房及办公楼的折价、拍卖所得款项中优先受偿。”**市人民法院在执行（2018）闽0781民初1079号民事判决时，将天一公司拍卖所得款项1,914,968.6元中的223,772元工程款扣留，预留解决一建公司欠付展丰公司的设备租赁款，其余拍卖的工程款支付给一建公司，一建公司扣除管理费后于2018年12月7日将1,674,000元工程款支付给其。其对预留的工程款223,772元提出执行异议，但被贵院驳回。其提起执行异议之诉,经贵院判决支持其诉请，后展丰公司不服，提出上诉，该案被南平市中级人民法院发回重审，在重审中，其已二次变更诉请。综上，其提供的《协议书》以及从《协议书》的履行、工程款转账凭证等方面均能证明其是案涉工程的实际施工人，对预留的工程款享有所有权，**市人民法院驳回其的异议请求的理由不能成立，故其提起执行异议之诉，请求人民法院判如所请。

展丰公司辩称，一、一建公司的答辩存在涉谋，其答辩意见与**市人民法院的一审判决以及执行裁定均不一致，该法律文书均可证明预留款223,772元属一建公司所有，***与一建公司虽然签订了《协议书》，但一建公司才是对外承担法律责任的主体。二、***长期以来均未向一建公司主张权利，根据民事诉讼法的相关规定，***的诉请已超过诉讼时效。三、***在庭审之后二次提出变更增加的诉请：终止**市人民法院对预留一建公司的工程款223,772元的执行，属程序方面的问题，不属法院受案范围和审理范围。本案中***所提的诉讼请求（包括二次提出变更增加的诉请）都不属于“有明确的排除对执行标的的诉讼请求”，更没有“对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益”的证据。其公司请求人民法院依据事实作出公正判决，驳回***的诉讼请求。

一建公司辩称，其公司与***签订《协议书》，约定天一公司的办公楼、综合车间的施工建设及二次装修工程施工事宜由实际施工人***施工，且由***自行筹措资金，其公司与***仅是工程借用、挂靠关系，其公司除了收取管理费，并不享有工程施工建设方面的任何权利义务,其公司欠展丰公司的款项与***无关。因此，涉案以其公司名义预留在贵院的工程款223,772元，应归实际施工人***所有,而不应给付给展丰公司。

***为支持自己的诉讼主张，向本院提交以下证据：

证1、《协议书》、《福建省**一建工程有限公司建筑工程内部结算单》（以下简称《结算单》）。证明：1、2012年7月7日***以一建公司的名义与天一公司签订《建设工程施工合同》后，2013年10月30日***与一建公司就案涉工程施工事宜作了约定，***是天一公司工程的实际施工人，享有全部工程款，并承担材料款、工人工资等成本的支出，一建公司在该工程项目中不享有实际的权利和义务的事实；2、2018年3月12日***与一建公司就天一公司的工程施工完毕后进行了结算，并确认了天一公司工程的工程款归***的事实。

证2、已发生法律效力的（2018）闽0781民初1079号民事判决书。证明：天一公司尚欠一建公司工程款1,914,968.6元，一建公司对天一公司的办公楼及综合车间折价、拍卖款在尚欠工程款内享有优先受偿权的事实。

证3、存款明细账。证明：**市人民法院拍卖天一公司办公楼及综合车间后，将部分工程拍卖款1,691,196元支付给一建公司，一建公司收取管理费后，于2018年12月7日将该工程款1,674,000元转账给了实际施工人即***的事实。

证4、（2018）闽0781执异28号执行裁定书。证明：**市人民法院在执行（2018）闽0781民初1079号民事判决书时，确认天一公司拍卖款中的1,914,968.6元优先受偿给一建公司，但**市人民法院以一建公司另有被执行案件，将拍卖款中的223,772元扣留，***作为该款项的实际所有权人向**市人民法院提出执行异议，但被驳回的事实。

证5、强制执行申请书。证明：因展丰公司申请强制执行一建公司【2016年10月26日立案，（2016）闽0781执1479号】，**市人民法院将属于***的223,772元工程款扣留的事实。

展丰公司对***提供的5份证据质证后认为：证1、3，一建公司与***从法律关系来说是内部关系，但对外没有法律效力，对外承包法律责任的主体是一建公司，不是***。证2可证明拍卖款223,772元属一建公司所有。证4可证明***要求对拍卖款223,772元享有所有权和优先受偿权的理由均不能成立，也没有法律依据。对证5的真实性没有异议。综上，***所举证据均不能证明其主张，应予驳回。

一建公司对***提供的证据5份，经质证后认为，均无异议。

本院认为，***所举证1的《结算单》与证3均系原件，可确认其真实性，予以采信。证1的《协议书》，***未提供原件核对，但结合一建公司的答辩意见以及证1的《结算单》与证3，可确认其真实性，予以采信。证2、4系本院生效法律文书，予以采信。证5，展丰公司对其真实性没有异议，予以采信。

展丰公司未提供证据。

一建公司未提供证据。

根据采信的证据及当事人在法庭上的陈述，可以确认以下事实：一建公司与天一公司建设工程施工合同纠纷一案，本院依据所查明的事实，于2018年9月18日作出（2018）闽0781民初1079号民事判决：“一、解除一建公司与天一公司于2012年7月7日签订的《建设工程承包合同》及补充协议。二、天一公司应支付一建公司工程款1,914,968.6元，如天一公司未能按期履行上述付款义务，一建公司有权对天一公司坐落于**市城郊工业园区内由一建公司施工建设的办公楼及综合车间折价、拍卖，所得款项在1,914,968.6元内享有优先受偿权。三、驳回一建公司的其他诉讼请求。”该判决发生法律效力后，由于天一公司未按生效的法律文书履行判决所确定的给付工程款的义务，一建公司申请强制执行。本院受理后在执行过程中，依法拍卖了天一公司的房产及土地使用权，一建公司优先受偿所得工程款项1,914,968元。一建公司领取部分拍卖折价款1,691,196元，在扣除管理费17,196元后,转账支付给***1,674,000元，预留款223,772元，本院拟将依法分配给（2016）闽0781执1479号申请执行人展丰公司与被执行人一建公司租赁合同纠纷一案的申请执行人展丰公司，***遂向本院提出执行异议，并以（2018）闽0781民初1079号民事判决中所认定的属一建公司享有的权利即属实际施工人***享有的权利即预留款223,772元归***所有。本院于2018年12月21日作出（2018）闽0781执异28号执行裁定：“驳回***的异议请求。”***遂提起本案诉讼。

同时查明，2013年10月20日一建公司与***签订的《工程项目内部承包协议书》，约定：天一公司坐落于**市城郊工业园区的办公楼、综合车间及二期建设工程全部由***负责，造价：2,489,664元；承包形式：包工包料；开工日期：2013年10月30日；竣工日期：2015年11月16日。且由***承担建设垫资、税费、检查费用、罚款等，协议还对其他条款均作了明确约定。协议生效后，***组织工人进场施工，垫付全部资金，后因天一公司未按约定支付工程款，***再无力垫付工程款，造成工程停工。在一建公司以***名义提起诉讼之前，即2018年3月12日一建公司与***签订的《建筑工程项目内部结算单》，约定：经双方确认结算的工程款为2,489,664元，一建公司同意该工程折价、拍卖，所得的价款***享有优先受偿权。一建公司认可已经发生法律效力的（2018）闽0781民初1079号民事判决中确认的：“坐落于**市城郊工业园区内由一建公司施工建设的办公楼及综合车间”中“一建公司”的实际施工人为“***”。为此，一建公司将天一公司办公楼及综合车间折价、拍卖，所得的价款享有优先受偿1,691,196元，在扣除管理费17,196元后，将全部工程款1,674,000元支付给实际施工人***,并确认尚欠***工程款223,772元即以一建公司名义预留在本院执行账户尚未领取的工程款223,772元属***所有。

再查明，因一建公司未按本院已经发生法律效力的（2015）邵民初字第3990号民事判决确定的期限履行给付义务，展丰公司申请强制执行，本院受理后立案号(2016)闽0781执1479号，该案尚未执行完毕。

本院认为，***作为执行案外人提起诉讼,应证明其对预留执行标的223,772元享有所有权或其他足以排除执行的实体权益。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第三百一十一条规定:“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的,案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”首先，依据已经发生法律效力的（2018）闽0781民初1079号民事判决，一建公司有权对天一公司坐落于**市城郊工业园区内由一建公司施工建设的办公楼及综合车间折价、拍卖，所得款项在1,914,968.6元内享有优先受偿权，现一建公司已优先享有拍卖所得工程款1,914,968.6元（其中：以一建公司名义预留在本院执行账户工程款223,772元,一建公司所得工程款1,691,196元）。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效第（二）项规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”本案系***依据2013年10月20日其与一建公司签订的《工程项目内部承包协议书》和2018年3月12日其与一建公司签订的《建筑工程项目内部结算单》的约定所提起的诉讼，以一建公司出具企业资质，***借用一建公司的形式，完成该建设工程项目。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案***没有建筑施工资质，为了承建涉案建设工程项目，借用挂靠于具有建筑施工资质的一建公司，并经双方协商，由一建公司中标并与天一公司签订《建设工程施工合同》之后，建设工程由***施工建设，***与一建公司所签订的《工程项目内部承包协议书》明确约定，***借用挂靠一建公司的资质，***对工程全额投资，自主组织施工，独立核算，自负盈亏。涉案工程全部由***组织施工及投资建设，一建公司只收取管理费。对此，一建公司无异议，而且***已按内部协议约定支出所需的全部工程款项，已经物化转移到天一公司办公楼、综合车间。涉案工程事实是由***承包并作为实际施工人完成，***与天一公司已经形成事实上的《建设工程承包合同》关系，故涉案工程的实际施工人系***。为此，一建公司收到工程款1,691,196元，在扣除管理费后，一建公司将所得的工程款1,674,000元，依约定转账支付给实际施工人***，并经双方结算，一建公司出具等额尚欠***工程款223,772元的结算单，同时确认以一建公司名义预留在**市人民法院执行账户上的工程款223,772元，属实际施工人***所有的事实清楚，证据充分，***对诉争预留在本院执行账户上的工程款223,772元享有的民事权益足以排除强制执行，故对***的诉讼请求，依法予以支持。而展丰公司申请执行的债权,非基于对诉争建设工程施工合同纠纷而产生,亦与诉争预留在本院执行账户上属***所有工程款223,772元没有任何其他直接关联。展丰公司抗辩称，预留款223,772元属一建公司所有，***与一建公司虽签订了《协议书》，但一建公司才是对外承担法律责任的主体，与事实不符；同时展丰公司还抗辩称，***长期以来均未向一建公司主张权利，***的诉请已超过诉讼时效，因（2018）闽0781民初1079号民事判决得以实现部分权利之后，以一建公司名义预留在**市人民法院执行账户上的工程款223,772元，拟分配给展丰公司，***得知其权利受到侵害后，遂提起诉讼，未超过诉讼时效；***二次变更增加诉请，是为了还原本案事实的真相，符合法律规定，其抗辩理由均不予采纳。展丰公司第二次、第三次经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十三条第一款第（五）项、第二百三十二条、第三百一十二条第一款第（一）项、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百二十七条规定，判决如下：

一、不得执行以福建省**一建工程有限公司名义预留在**市人民法院执行账户上的工程款223,772元。

二、确认***为**市天一广告科技有限公司坐落于**市城郊工业园区的办公楼、综合车间建设工程的实际施工人。以福建省**一建工程有限公司名义预留在**市人民法院执行账户上的工程款223,772元，归***所有。

案件受理费4651元，由***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。

审　判　长　　肖吉培

人民陪审员　　章建姬

人民陪审员　　林　斌

二〇二〇年三月十七日

书　记　员　　金　凤

本案依据的主要法律条文

1、《中华人民共和国合同法》

第三十二条:当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。

2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

4、《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百二十七条：执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。

案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

5、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

第九十三条：下列事实，当事人无须举证证明：

（一）自然规律以及定理、定律；

（二）众所周知的事实；

（三）根据法律规定推定的事实；

（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；

（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；

（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；

（七）已为有效公证文书所证明的事实。

前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。

第二百三十二条：在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。

第三百一十二条：对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：

（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；

（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。

案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。