***、***等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

天津市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）津02民终1844号 上诉人（原审原告）：***，男，1969年5月5日出生，汉族，住天津市东丽区。 委托诉讼代理人：***，天津日久律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1974年2月11日出生，汉族，住河南省项城市。 被上诉人（原审被告）：天津海汇房地产开发有限公司，住所地天津市津南区八里台工业园区。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：天津宇泰建设工程有限公司，住所地天津市东丽区新世嘉大厦5#404-02。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。 上诉人***因与被上诉人***、天津海汇房地产开发有限公司（以下简称海汇公司）、天津宇泰建设工程有限公司（以下简称宇泰公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2021）津0112民初12184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人***、被上诉人海汇公司的委托诉讼代理人***、被上诉人宇泰公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。被上诉人***经本院依法公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 ***上诉请求：1．撤销一审判决，改判支持上诉人***在一审的全部诉讼请求或将本案发回重审；2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：***在涉案工程中包工包料，并非宇泰公司所称只是劳务分包关系，而是借照经营，独立承包。因此宇泰公司应对欠付工程款承担连带责任。在津南区劳动局进行劳动争议调解过程中，海汇公司声称涉案工程尚有尾款未予支付完毕，上诉人可以去人民法院起诉，待人民法院做出生效判决即可将尾款支付给上诉人。上诉人因此才向一审法院提起诉讼。而海汇公司在庭审中声称已经全额支付工程款，然而海汇公司并未提交支付全额工程款的转账凭证，一审法院认定其已经全额支付工程款证据不足。 海汇公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。 宇泰公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。 ***未出庭应诉亦未提交书面答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：1．判令***、海汇公司、宇泰公司连带支付***工程欠款127500元；2．本案诉讼费用由***、海汇公司、宇泰公司承担。 一审法院认定事实：2018年1月海汇公司（甲方）与宇泰公司（乙方）签订《大***一期（观雅庭院）外檐保温工程合同》，约定由宇泰公司承包海汇公司大***一期（观雅庭院）外檐保温工程，承包范围为甲方要求的所有外立面保温、线条工程。承包方式为包工包料。总工期：396日，工程暂定开工日期为2018年7月15日，暂定竣工日期为2019年8月15日，工程价款：包含增值税总价18665777元，结算总价的5%作为质保金，质保期为两年，自竣工备案完成之日起计。2018年3月12日，***与宇泰公司签订《建筑工程劳务分包合同》，约定宇泰公司将大***一期（观雅庭院）外檐保温工程项目外立面保温、线条工程劳务作业分包给***，承包范围为宇泰公司要求的所有外立面保温、线条工程。合同价款总额（含税）：以最终结算为准，分包工作开工时间为2018年7月15日，竣工时间为2019年8月15日。2018年9月，***和***达成口头协议，约定由***对大***一期（观雅庭院）3#楼东半部分外檐保温工程施工。达成协议后，***按照***要求完成工程施工并交付。2020年6月2日，***向***出具欠条载明：津南区雅观庭院工地3#楼外墙保温人工费结算金额为279750元，此工程为2019年12月份交房，***明工地人工费（***样板）共计84000元，欠***工程款合计为363750元，已支付236000元，下欠工程款127500元，7月10号付清。 2020年7月2日***为宇泰公司出具收款确认书，确认大***一期（观雅庭院）外檐保温工程劳务分包合同项下所有款项均已收到，确认宇泰公司应向其履行的合同义务均已完全履行，再无争议。 海汇公司已足额支付宇泰公司大***一期（观雅庭院）外檐保温工程合同项下全部应付工程款，海汇公司预留质保金894507.46元。 一审法院认为，***与***之间就涉案工程形成建设工程分包合同关系，***从***处分包劳务，但***不具备劳务分包资质，双方口头达成的合同应当依法认定无效。但案涉工程已经竣工验收，***依法应当支付相应工程款。***为***出具欠条，认可欠款金额为127500元，一审法院予以确认；***应给付***工程款127500元。 ***主张的工程款系由三个工程的工程款项组成，***主张剩余欠款均系涉案工程的欠款，未提供相应的证据，一审法院对其该主张不予采信。即便***起诉的款项均为本案涉案工程欠款，***主张***系使用宇泰公司的营业执照承包工程，要求宇泰公司承担连带责任，但***对其该主张未提供相应的证据，且宇泰公司已经全额支付***相应的工程款，故对***该主张一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二十六规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，海汇公司已足额支付宇泰公司案涉工程工程款，不存在欠付工程价款的事实，海汇公司预留的质保金，质保期尚未届满，即使质保金到期，是否达到应当付款的条件处于不确定状态，且***已经全额领取了工程款，故对***主张海汇公司承担连带责任的诉讼请求，一审法院不予支持。 ***未到庭参加诉讼，视为对其抗辩权的放弃，应承担相应的法律后果。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：“一、被告***自本判决书发生法律效力之日起3日内支付原告***劳务费127500元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1425元，由被告***负担。” 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人***提交了天津市北辰区人民法院（2020）津0113民初8083号民事判决书，用以证明***并非简单的劳务分包，是包工包料。被上诉人宇泰公司不认可该证据的证明目的，认为该判决书体现不出材料欠款为涉案工程欠款。被上诉人海汇公司认可该证据的真实性，但不认可证明目的，认为该证据与本案无关。经审查，上诉人***提交的证据不能证明其证明目的，本院不予认定。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1．海汇公司是否应在欠付建设工程价款范围内对***承担连带责任；2．宇泰公司是否应对诉争款项承担连带责任。 关于海汇公司是否应在欠付建设工程价款范围内对***承担连带责任一节。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，实际施工人***依上述法律规定主张发包人海汇公司在欠付工程款范围内承担连带责任。经查，海汇公司提交的建筑工程结算确认书、涉案工程已付款汇总表及结算尾款的电汇凭证显示海汇公司已将涉案工程工程款足额支付给宇泰公司，且海汇公司和宇泰公司签订的《大***一期（观雅庭院）外檐保温工程合同》明确约定了海汇公司预留质保金的退款条件及两年质保期，现质保金的退款条件尚未达成，质保金是否属于欠付状态待定，故原审法院据此对***诉请海汇公司在欠付工程款范围内承担连带责任不予支持并无不当。 关于宇泰公司是否应承担连带责任一节。***主***公司因向***出借营业执照应对诉争款项承担连带责任，但***与宇泰公司之间不存在直接合同关系，即便***向宇泰公司借照承揽涉案工程，***亦不存在可以突破合同相对性而向宇泰公司主***的事实基础和法律依据，故原审法院对***主***公司对诉争款项承担连带责任的诉请不予支持并无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2850元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　胡　浩 审 判 员　　王　新 审 判 员　　薛　晨 二〇二二年七月十一日 法官助理　　*** 书 记 员　　*** 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。