中鼎建（北京）建筑工程有限公司与北京弘特兰商贸有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院

民事判决书

（2018）京01民终2799号

上诉人（原审被告）：中鼎建（北京）建筑工程有限公司，住所地北京市丰台区。

法定代表人：汪芳，总经理。

委托诉讼代理人：***，北京京津润商（天津）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：北京***商贸有限公司，住所地北京市丰台区。

法定代表人：***，经理。

委托诉讼代理人：***，男，1955年9月1日出生，汉族，北京***商贸有限公司业务主管，住北京市丰台区。

委托诉讼代理人：***，北京沃兴律师事务所律师。

上诉人中鼎建（北京）建筑工程有限公司（以下简称中鼎建公司）因与被上诉人北京***商贸有限公司（以下简称***公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海民（商）初字第23059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

中鼎建公司上诉请求:1.撤销一审判决，发回重审；2.本案诉讼费用由***公司承担。其上诉理由主要为：一、一审时中鼎建公司的代理人没有代理权限。中鼎建公司三位原股东于2015年12月18日将全部股份转让给了***等三人，股权变更时间为2016年3月22日。故在此时中鼎建公司的代理人就没有了代理权限和代理资格。股权受让人并不知晓该案件。因此，一审法院在程序上存在瑕疵。二、在股权出让人与受让人的交接单中，是有合同专用章的，中鼎建公司是可以提供合同专用章作鉴定的，并非如一审所说，无法提供样本和检材进行鉴定。

***公司答辩称：同意一审判决。一、中鼎建公司在一审委托的代理人符合相关法律规定，代理合法有效。诉讼中中鼎建公司变更股东不影响委托代理的法律效力，一审法院在审理程序上不存在任何瑕疵。二、一审法院多次要求中鼎建公司提供备案的合同专用章作为样本以供鉴定，但均未提供，一审法院根据中鼎建公司申请亦未调取到。因缺乏客观鉴定样本无法进行鉴定的后果应由中鼎建公司自行承担。

***公司向一审法院起诉请求：1、判令中鼎建公司支付***公司货款67478元及违约金77243元；2、判令中鼎建公司承担本案的诉讼费用。

根据当事人陈述，一审法院对有争议的证据和事实认定如下：

***公司提交的《工程材料采购合同》载明：甲方、买受人为中鼎建公司，乙方、出卖人为***公司，双方就穿孔吸音复合板买卖事宜，协商一致，订立本协议。材料：规格为600*600*30mm的穿孔矿棉复合吸声板。验收标准：按样本验收。供货地点：合同签订后3天内开始供货，买受人提前3天通知出卖人安排送货，买受人负责将货物运至物质计量保障中心项目，买受人负责卸货。合同价款：施工费和材料费为78元/平方米（不含发票），暂估1000平方米，本合同总价款78000元。付款方式：本工程以包工包料的形式承包给乙方，现场安装完成后，按实际安装面积以单价形式进行结算。在合同签订后，乙方提供经甲方认可的材料参数及安装方案，经同意确认后施工。每批货物送至项目，经甲方验收合格后，付此批货物总货款的50%，然后按工程进度分批付款，工程安装到总量的50%时，付实际送货数量及施工费总价款的40%。然后按工程进度，货到现场施工完工时付总货款的80%，剩余总货款的20%，工程全部安装完毕验收合格后的7日内全部付清。验收期限为两个月。违约责任：甲方若不能按期支付款项，每延期一天，甲方应向乙方支付应付材料价款千分之五的赔偿。本合同执行过程中如发生纠纷，双方应协商解决，协商不成，任何一方均可向合同履行地人民法院提起诉讼。在结算当中以实际供货量，以单价形式进行结算。合同尾部，甲方处加盖有“北京中鼎建装饰工程有限公司合同专用章”，甲方代表人处有万德武的签字；乙方处加盖了***公司的印章。合同落款日期为2012年9月3日。

中鼎建公司对上述合同的真实性不予认可，主张其上加盖的印章并非其公司的印章，该印章系万德武私刻的。为证明其主张，中鼎建公司提交了“北京中鼎建装饰工程有限公司合同专用章”的印模及与万德武的通话录音，并申请对合同上所加盖的印章进行鉴定。因万德武并未到庭，该院试图联系万德武亦未能成功，故无法确认中鼎建公司所提交的录音中对话人的身份，该院对中鼎建公司的录音证据不予认定。为达成鉴定条件，该院至北京市工商行政管理局西城分局调取了中鼎建公司的工商档案，但其中并无关于“北京中鼎建装饰工程有限公司合同专用章”的备案印鉴，因缺乏客观的鉴定样本，故该院对中鼎建公司的鉴定申请未予准许。

***公司提交的中国农业银行进账单显示，中鼎建公司于2012年11月20日给***公司转账5万元整。中鼎建公司主张其当时给万德武开具了一张没有收款人的支票，开具原因是万德武为中鼎建公司装修，其需支付装修费。但中鼎建公司未就该主张举证。

《装饰吊顶工程分包合同》显示，2012年6月30日，北京建工集团有限责任公司（以下简称建工公司）（发包人、甲方）与中鼎建公司（承包人、乙方）就物资及计量保障中心的“装饰吊顶、保温、涂料”工程达成分包协议。乙方包工包料完成物资及计量保障中心工程图纸范围内所有矿棉吸音板内墙面、矿棉吸音板吊顶及硅钙板吊顶工程的施工及材料供应。该合同上同样加盖了“北京中鼎建装饰工程有限公司合同专用章”，乙方委托代理人为万德武。《物资及计量保障中心装饰吊顶结算书》显示，上述合同的最终结算价为1510627.19元。转账支票显示，截至2013年12月12日，建工公司共计支付了中鼎建公司120万元，中鼎建公司亦为建工公司开具了同等金额的发票。中鼎建公司对以上证据材料均不予认可。但该院多次限期其查账，确认上述120万元是否入账，以及发票的开具情况是否属实，但其一再推诿，未进行核查。

***公司提交的《航天城物质计量保障中心机房穿孔矿棉复合吸声板工程量》显示，经建工公司的经理部预算员***测量，机房穿孔矿棉复合吸声板工程量的工程量为3301平方米。***公司主张，中鼎建公司应支付其共计257478元（78元/平方米×3301平方米），目前尚欠67478元未支付；因合同中约定的违约金标准过高，故其按照总金额的30%索要违约金。

一审法院认为：本案的争议焦点为***公司与中鼎建公司之间是否存在真实有效的买卖合同关系。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。***公司为证明其与中鼎建公司之间的买卖合同关系，提交了《工程材料采购合同》及中国农业银行进账单，前者证明双方之间签订了合同，后者证明中鼎建公司的付款情况；***公司还提交了《装饰吊顶工程分包合同》、《分包工程结算会签表》、《物资及计量保障中心装饰吊顶结算书》、发票、转账支票，证明涉案合同的存在依据，该组证据显示了中鼎建公司与建工公司之间的合同关系以及合同履行情况。***公司的上述举证，形成完整的证据链条，已经对其诉讼请求所依据的事实进行了充分举证。中鼎建公司反驳***公司的主张，则其亦应当举证。但，中鼎建公司未能在工商行政管理部门备案其合同专用章，导致本案无法进行鉴定；中鼎建公司无法合理说明其给***公司转账5万元的原因，并就此举证；中鼎建公司一再拖延、推诿，拒绝对建工公司转账支票载明的120万元付款情况进行核查。以上种种，说明中鼎建公司的各项辩驳、否认均无据可依，不能成立。中鼎建公司应当对其举证不能承担不利的法律后果。该院认定，《工程材料采购合同》系本案双方当事人的真实意思表示，其内容未违反我国相关法律、行政法规的强制性规定，当属有效。***公司已经完成合同约定的义务，经最终用户测量，***公司的施工量为3301平方米，依据合同约定的单价78元/平方米，中鼎建公司共计应当支付***公司257478元。中鼎建公司至今欠付***公司价款67478元已构成违约，除应当立即支付***公司该部分价款外，还应当承担相应的违约责任。***公司自认为合同中约定的违约责任过重，将违约金调整为按照合同总金额的30%的计算。但该院认为，应将违约金的计算基数调整为逾期付款的金额更符合公平原则，故该院酌定，中鼎建公司应当按照逾期付款金额67478元的30%向***公司承担违约责任，即中鼎建公司应当支付***公司违约金20243元。

综上所述，***公司基于其诉讼请求进行了充分举证，而中鼎建公司就其反驳意见，并未提供任何有证明力的证据予以佐证，故其抗辩意见均不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、中鼎建公司于判决生效之日起十日内支付***公司价款六万七千四百七十八元、违约金二万零二百四十三元，以上共计八万七千七百二十一元；二、驳回***公司其他诉讼请求。

本院审理中，中鼎建公司提交如下证据：

证据1、公司股权认购书，证明中鼎建公司已经被现有股东收购，自2015年12月15日签订股权转让协议之日起，中鼎建公司一审代理人没有权限；

证据2、中鼎建公司原股东和现股东关于公司材料的交接单，证明交接单上有合同专用章，是可以鉴定的。

***公司对上述证据1的真实性表示无法核实，且认为与本案无关；对上述证据2的真实性也表示无法核实，称无法核实交接单上的合同专用章与案涉合同专用章是否一致。本院在后面“本院认为”中对上述证据予以评判。

本院审理中，中鼎建公司认可其现持有的公司合同专用章与案涉合同上的合同专用章不一致，称案涉合同上的合同专用章现在没有了。

本院经审理查明的案件事实与一审法院一致。

上述事实，还有当事人在本院审理期间的陈述在案佐证。

本院认为：根据中鼎建公司的上诉理由，本案的焦点问题一是一审中中鼎建公司的代理人是否有代理权限，一审法院是否在程序上存在瑕疵，二是一审中是否具备对案涉合同专用章进行鉴定的条件。

一审中，中鼎建公司委托其营销总监郎勇及律师***作为代理人参加本案诉讼。经审查，该两位代理人的委托授权手续符合规定，其代理行为合法有效。中鼎建公司以一审期间公司内部股东变更为由，认为股东变更后该两位代理人已失去代理权限和代理资格的上诉主张于法无据，其以此为由认为一审法院在审理程序上存在瑕疵的上诉主张显然不能成立。据此，中鼎建公司提交的上述证据1即使真实，也缺乏与本案的关联性，故本院不予采纳。

一审中，中鼎建公司作为对案涉合同上的合同专用章申请鉴定方，有义务提供经有关部门备案的合同专用章作为鉴定的客观样本，但其未能提供，一审法院亦未能调取到，可见，中鼎建公司的鉴定申请并不具备获得法院支持的前提条件。本院审理中，中鼎建公司认可案涉合同上的合同专用章其并不持有，由此，其提交的上述证据2并不能支持其关于可以进行鉴定的上诉主张，该证据亦缺乏与本案的关联性，故本院不予采纳。中鼎建公司的鉴定申请虽无法落实，但根据***公司一审提交的已形成完整证据链的在案证据，完全可以佐证***公司的诉讼主张，对此一审法院已进行了充分阐述，本院不再赘述。

综上，中鼎建公司的上诉理由均不成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3194元，由中鼎建（北京）建筑工程有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员**

审判员邵普

二〇一八年四月二十七日

法官助理邹斐

书记员*磊