北京东方迅腾建筑装饰工程有限公司等装饰装修合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院 民事判决书 （2022）京03民终5076号 上诉人（原审原告）：北京风魔科技有限公司，住所地北京市东城区东交民巷8号烽火联发宾馆北楼206室。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，北京致敦律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：北京东方迅腾建筑装饰工程有限公司，住所地北京市朝阳区望京中环南路9号3号楼5层1-9号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，北京儒德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京儒德律师事务所律师。 上诉人北京风魔科技有限公司（以下称风魔公司）因与上诉人北京东方迅腾建筑装饰工程有限公司（以下称东方公司）装饰装修合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初80196号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。 风魔公司上诉请求：1.撤销一审法院判决，依法改判或发回重审；2.东方公司承担一、二审诉讼费。事实及理由：一、一审判决认定东方公司延期施工构成违约，应该承担违约责任，但认为风魔公司于2018年4月28日更换钥匙之日为入住之日也为竣工之日，与客观事实严重不符，明显属于事实不清证据严重不足。工程未完工未验收更未入住，风魔公司向法庭提交了涉案房屋一直未使用的真实有效的物业证明，但一审判决主观认定工程已经完结的做法既违背常识又违背法律。工程完工与否应由是否验收及验收是否合格来进行最终认定。涉案工程并没有进入验收环节，期间出现肉眼可见的明显质量问题和隐蔽工程存在的隐患，且完工资料、水电等各类数据、各样图纸说明等不经过验收交付，涉案工程无法使用。东方公司从未提出施工验收申请，房屋一直处于空置状态。2018年2月13日，风魔公司向东方公司发送《施工进度催告函》催告其加快施工进度并确保工程质量，尽快完工交付验收；在2018年6月22日，向其发送告知函进一步催告并强调其擅自更换施工负责人、延期、野蛮操作、重大质量缺陷、不交付不验收等违约问题。在出现了东方公司更换钥匙导致风魔公司无法入内，且导致物品丢失的情形下，为了维护场地安全，不扩大损失，在东方公司不负责任的低配合情形下，风魔公司更换了钥匙。但是更换钥匙不代表工程完工，也不代表交付或等同于验收。这是风魔公司的自救措施。关于鉴定机构的描述，其所声称的工程已经完工，无论其是听信东方公司所言，还是主观臆想，都不应该成为认定工程完工与否的依据。因为鉴定主要围绕工程质量问题进行，至于工程是否完工并不是鉴定范围内的事项，其表述并没有参考价值，更不能成为一审判决的依据。综上，风魔公司无法认可一审法院认为工程已经完工的结论，这样的结论不符合常识，也没有法律上的逻辑和根据。二、一审判决认为，当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合合同约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失，风魔公司工期延误的损失由违约金覆盖，故不支持风魔公司房租物业费的损失。上述说法于法无据，且不合常理。首先，风魔公司主张的租金和物业费损失并不是基于本案装修协议完成后风魔公司在交付后使用涉案房屋的可期待利益损失，而是直接损失，是在长时间的鉴定过程中，风魔公司不得不向涉案房屋所有权人所承担的租金，否则将被出租方追究违约责任。而可期待利益损失在本案中应该属于因涉案房屋未装修完毕投入使用后甲方的营业损失，二者不应混为一谈。且风魔公司签约时根本无法预见因为工程质量问题导致的鉴定过程和纠纷处理过程如此漫长。导致本案长期未决的直接因素是工程质量不合格，及由此导致的鉴定周期过长，由此产生的损失不应该由风魔公司一方承担。在本案鉴定过程中，风魔公司一旦入住，将会导致实际上鉴定不能，质量问题责任不清，所以风魔公司绝不会在争议待决的情况下入住，更不会使用房屋，以免影响鉴定。其次，东方公司坚持称风魔公司在涉案房屋养殖玳瑁并提供了照片证据，但其在庭审过程中东方公司完全无法说明证据来源，该证据并未由风魔公司质证，然而有效影响了一审判决，这是极其不合理的。所以一审判决不支持风魔公司关于由于工程质量问题导致的风魔公司遭受的直接损失，是完全不合理的。三、关于修复造价问题，一审判决认定有工程质量问题，但却未能根据事实状况明确修复所需的费用和成本，笼统认定了工程造价鉴定结论，这与认定工程质量问题逻辑上有冲突，且不符合事实。1.工程造价鉴定意见书载明鉴定依据之3是修复方案，及北京建研院司鉴中心【2020】建鉴字第268号司法鉴定意见书中载明的修复方案。但是风魔公司一审对268号鉴定意见书即修复方案的关联性、合法性、真实性均不予认可，且提供了充分的理由。工程造价鉴定意见书附件中未见打印字体的司法鉴定人**、***的签字，**的身份亦无法确认。2.工程造价鉴定意见书中载明鉴定依据之4是由该鉴定机构北京求实工程管理有限公司制作的《现场勘察记录表》，该记录表中写明，对于工序、单价、什么是原状，以及对于所需要使用的木材料的品牌、型号、材质、规格等均存在疑问。3.工程造价鉴定意见书中载明的鉴定依据5是2012年《北京市房屋修缮工程计价依据—预算定额》及相关文件。2021年9月7日，北京市住房和城乡建设委员会发布关于印发2021年《北京市建设工程计价依据——预算消耗量标准》和《北京市房屋修缮工程计价依据——预算消耗量标准》的通知，该鉴定意见的做出明显违背《建设工程造价鉴定规范》中“参照鉴定项目所在地同时期适用的计价依据、计价方法和签约时的市场价格信息进行鉴定”之规定，鉴定意见结论也严重背离市场实际造价行情，无法反映真实的修复工程成本造价。4.工程造价鉴定意见书自述，其只能根据现有的计价依据进行计价，对于实际能找到施工单位并不确定，进一步说明此工程造价意见书不足采信。涉案工程明显存在的质量问题，且存在遗漏鉴定范围、遗漏鉴定事项的情形。根据合同总价和面积折算的单位平米的装修造价，属于高档精装的装修标准，工程修复造价针对上述质量问题作出的48762.64元的修复方案并不合理，一审的认定使风魔公司的合法权益遭受严重影响。四、关于本案与风魔公司起诉东方公司工程延期违约和工程质量问题一案，风魔公司认为两案密切相关，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百二十一条之规定，原本两案应该合并审理，至少也应该等候另案审理完结后本案再进行审理，但一审法院不合理做出了影响风魔公司权利，且事实认定不清适用法律错误的判决。本案与东方公司对风魔公司就工程延期违约及工程质量问题另案提出的诉讼，一审法院应该合并审理，却因为未能合并审理，导致案件审判时间过长，基本事实没有查清，证据不足，一审判决毫无说服力。风魔公司提供的**的聊天记录，不仅没有经过合法公证，且是转述而来，且东方公司始终未能就聊天记录中的语音等视频呢等内容进行录屏等操作并提供其他证据加以佐证，其真实性、关联性和合法性都存在严重问题，不能成为认定案件事实的依据。另外，一审判决载明，依照双方合同约定，工程进度过半应该进行中期验收，工程延期应该双方签署书面文件等，而东方公司完全没有提交类似文件；2018年风魔公司几次敦促东方公司尽快完工，尽快交接和验收，而东方公司没能提供任何其已经完工、申请验收等相关证据，但东方公司仍以缺乏合理支撑的证据构建了不真实的事实，获得了一审法院的支持认可，这严重损害了风魔公司的合法权益，对风魔公司而言毫无公平可言。请求二审法院全面审查证据，重新认定案件事实，撤销原审判决，依法支持风魔公司的上诉请求。 东方公司答辩称，不认可风魔公司的上诉请求，请求二审法院依法驳回，支持东方公司的上诉请求。1.装修完工后，风魔公司与东方公司才签订合同，风魔公司在签订合同前从未就工程逾期及质量提出任何异议，其付款以及签订合同的行为视为其认可施工期限及工程质量不存在任何问题。2.工程已于2017年11月底完工，此后风魔公司已经控制使用房屋，视为验收合格。3.涉案房屋装修逾期完工不可归责于东方公司，风魔公司多次修改方案且存在迟延付款的情况，东方公司不承担逾期的违约责任。4.涉案房屋并非由风魔公司实际承租，其主张房租和物业费损失无任何依据。5.涉案房屋自2017年11月底装修完成，风魔公司至今以质量问题为由未支付工程款，但现有证据均不能证明涉案房屋存在质量问题，其是通过诉讼达到拖延及不支付工程款的意图。 东方公司上诉请求：1.撤销一审法院判决，依法改判驳回风魔公司的诉讼请求；2.由风魔公司承担本案一、二审诉讼费。事实及理由：一、装修完工后，风魔公司与东方公司才签订合同，风魔公司在签订合同前从未就工程逾期及质量提出任何异议，其付款以及签订合同的行为视为其认可施工期限及工程质量不存在任何问题，一审法院对该部分事实未予以查明。东方公司于2017年2月与北京中安国检投资有限公司（以下称中安国检）签订合同，中安国检分别于2017年2月22日支付预付款899459.93元，2017年6月22日支付599939.95元。装修完工后风魔公司才要求东方公司与其签订合同，合同内容未发生变化，合同未写日期，但实际签订日期为2017年12月。**要求东方公司将已收到款项转回给中安国检，随后2017年12月21日风魔公司向东方公司支付1999099.88元，且未向东方公司主张过工程质量及工期的问题，且在完工后支付部分装修款，东方公司不应就涉案房屋承担任何责任。二、涉案房屋装修逾期完工不可归责于东方公司，一审法院判决东方公司承担延误工期违约责任系事实不清、适用法律错误。1.涉案房屋装修逾期完工并非东方公司造成，东方公司不应承担逾期完工违约责任。涉案房屋装修过程中，存在多次变更导致延误工期的情况，根据装修合同第11.1条的约定，东方公司仅收到合同约定进度款的前两笔，自工程进度过半到装修全部完工，风魔公司始终未按照约定履行付款义务，东方公司通过多种方式多次向其催要。根据装修合同第8.2条，涉案合同装修共计三百多万，装修款严重不足，势必会影响正常施工，导致工期延误应由风魔公司承担责任，一审法院事实认定错误。2.涉案房屋装修已于2017年12月验收合格，一审法院以2018年4月28日衡量逾期完工系事实认定不清。涉案房屋已于2017年11月底全部完工，对此，风魔公司在（2021）京0105民初5295号案件中予以确认。完工后东方公司即将钥匙交予装修负责人**，将涉案房屋装修完成照片全部发送给负责人，并多次发送结算清单，要求组织验收，但均被各种理由推诿。同时在2017年12月30日风魔公司于涉案房屋鱼缸内养玳瑁一只，之后陆续又添置各种家居用品，房屋已符合入住的标准。根据装修合同第10.5条约定，涉案房屋已于2017年12月验收合格。另外，关于结算单，**作为风魔公司员工及涉案房屋装修的负责人，风魔公司对此无异议，**参与整个涉案房屋装修过程，对装修方案签字确认，其有权就工程款办理结算。且**作为风魔公司员工，对于不利的事实予以承认的，法院应予以采信。根据《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第24条之规定，风魔公司主张逾期完工违约责任无任何事实和法律依据。另外，涉案房屋并非由风魔公司实际承租。东方公司与中安国检于2017年2月签订合同，装修过程中是*****以及***沟通具体装修方案，***为***次子，***为***的妹妹，都是中安国检股东，涉案房屋系为***养老使用。装修结束后，在风魔公司要求下，东方公司才与风魔公司签订合同。结合风魔公司与中安国检的关联关系，风魔公司主张其为承租方与事实不符。三、如前所述，房屋装修已验收合格，风魔公司应对装修工程自行承担使用不当及日常损耗的风险和责任，东方公司不承担任何质量责任，故应撤销一审判决第二、三项。 风魔公司答辩称，不认可东方公司的上诉意见，工程并未完工、验收及入住，并提供过相关物业证明。工程是否完工，应以验收是否合格为标准，但涉案工程并未进行竣工验收，且存在明显质量问题，相关材料也没有向我方进行交付，故涉案工程未完工且无法使用，更换钥匙不代表完工，因为东方公司当时无故撤场，重要物品遗失，为了避免扩大损失才换锁的，不代表接收房屋，东方公司的相关主张也没有提交证据，混淆事实。一审中有质量鉴定报告，风魔公司虽不完全认同，但至少证明涉案工程存在质量问题。 风魔公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令东方公司承担延误工期的违约责任，向风魔公司支付违约金599639元；2.请求判令东方公司承担修复费用847963.6元；3.请求判令东方公司赔偿房租物业费损失133万元（自2017年7月15日应竣工之日至2020年3月1日租金停付日）；4.请求判令东方公司赔偿公证及检测费用7120元。 一审法院认定事实：风魔公司、东方公司均向一审法院提交发包方（甲方）风魔公司、承包方（乙方）东方公司签订的《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同》（以下简称《家装施工合同》）。两份合同均约定，……1.6工程期限100日（以实际工作日计算）。开工日期：2017年2月6日；竣工日期：2017年5月16日。1.7工程款和报价单（1）工程款：本合同工程造价为（人民币）金额大写：贰佰玖拾玖万捌仟壹佰玖拾玖元柒角陆分……6.1施工期间本合同约定的工程内容如需变更，双方应当协商一致，共同签订书面变更协议，同时调整相关工程费用及工期。工程变更协议，作为竣工结算和顺延工期的根据。6.2甲方对本合同约定的工程内容提出减项时，如该项目已开工，甲方应当承担由此造成的损失。6.3工程增项时，甲方应当根据工程量适当延长工期，并在工程变更协议中予以注明。……8.1因以下原因造成竣工日期延误的，经甲方确认后工期应当顺延：（1）工程量变化或设计变更；（2）不可抗力；（3）甲方同意工期顺延的其他情况。8.2因以下原因造成竣工日期延误的，工期应当顺延：（1）甲方未按合同约定完成其应当负责的工作而影响工期的；（2）甲方未按合同约定支付工程款影响正常施工的；（3）因甲方责任造成工期延误的其他情况。8.3因乙方责任不能按期完工的，工期不顺延；因乙方责任造成工程质量存在问题需要返工的，返工费用由乙方承担，工期不顺延。……10.1双方在施工过程中分以下阶段对工程质量进行联合验收：（1）材料验收；（2）隐蔽工程验收；（3）中期工程验收；（4）竣工验收。10.2隐蔽工程和中期工程完工后，乙方应当通知甲方在三日内进行验收，待双方验收合格并签字确认后，乙方可进行下道工序施工；如甲方不进行验收，乙方有权暂停施工，相应工期损失由甲方承担；如乙方未通知甲方进行隐蔽工程或中期工程验收而擅自进行下道工序施工的，甲方有权要求乙方停止施工，由此造成的损失由乙方承担。10.3工程完工后，乙方应当通知甲方进行竣工验收，甲方自接到通知后三日内组织验收。竣工验收合格后，双方应当签署《工程验收单》《工程决算单》，结清尾款，办理工程移交手续，并签署《家装工程保修单》（附件三）；乙方应当向甲方提供其施工部分的水、电隐蔽工程改造图。10.4***工验收前，乙方负责保护工程成品和工程现场的全部安全。10.5为分清责任，双方未办理竣工验收手续前，甲方不得入住；如甲方擅自入住，视同验收合格，由此造成的损失由甲方承担。10.6竣工验收在工程质量、室内空气质量及结算方面存在个别的非重大问题时，经双方协商一致签订《解决竣工验收遗留问题协议》（附件四）后，甲方也可先行入住。……12.1签订合同后未开工前，如单方要求解除合同，解约方除承担对方的实际损失还应当按工程造价总金额的5％支付违约金。12.2一方因违反有关法律规定受到行政处罚的，最终责任由责任方承担。12.3一方无法继续履行合同的，应当书面通知对方，并由责任方承担因合同解除而造成的损失。12.4甲方无正当理由未按合同约定期限支付第二、三、四次工程款，应当向乙方按日支付迟延部分工程款2‰的违约金，但累计不得超过工程造价总金额的20％。甲方延迟支付超过7日的，乙方有权解除合同。双方协商12.5由于乙方责任延误工期的，应当按日向甲方支付工程造价总金额2‰的违约金但累计不得超过工程造价总金额的20％。乙方延误工期超过7日的，甲方有权解除合同。双方协商12.6由于乙方责任导致工程质量或室内空气质量不合格的，乙方按下列约定进行返工修理、综合治理和赔付：（1）对工程质量不合格的部位，乙方应当进行彻底返工修理。因返工造成工程延期交付视同工程延误，按12.5的标准支付违约金。（2）对室内空气质量不合格的，乙方应当进行综合治理。因综合治理造成工程延期交付视同工程延误，按12.5的标准支付违约金。（3）室内空气质量经综合治理仍不达标且确属乙方责任的，甲方有权要求乙方返还不达标工程项目涉及的工程款；不足以弥补甲方损失的，甲方有权要求乙方赔偿。 风魔公司向一审法院提交的该份合同尾部盖有风魔公司公章、东方公司合同专用章，落款日期为2017年1月30日。东方公司向一审法院提交的该份合同尾部盖有风魔公司公章、东方公司合同专用章，未填写落款日期。 东方公司向一审法院提交发包方（甲方）中安国检公司、承包方（乙方）东方公司签订的《家装施工合同》，该合同与发包方（甲方）风魔公司、承包方（乙方）东方公司签订《家装施工合同》除发包方处不一致外，其他内容均一致。 诉讼中，一审法院经风魔公司申请，依法委托北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心针对“北京市朝阳区XX室的装饰装修工程进行质量鉴定”，风魔公司预交鉴定费100000元，北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心于2020年9月29日出具北京建研院司鉴中心[2019]建鉴字第134号司法鉴定意见书，载明： “四、勘验过程 4.1现场勘验调查记录（勘验时间：2020年5月29日、2020年8月25日）（1）风魔公司方**：涉案工程装修完工时间为2018年5月，工程未进行验收，空调未进行调试。入住时发现橱柜木板有划痕，2018年7、8月份发现空调（餐厅送风口）漏水。（2）东方公司方**：2017年1月份施工合同签订后开始入场施工，2017年11月全部完工。涉案工程的柜体为现场加工并安装，空调形式为多联机，1台室外机，7台室内机。2018年4月将工程交付给风魔公司方，在工程交付前风魔公司未对工程质量提出异议。（3）客厅顶板饰面层存在色差（见照片4.2-1），客厅北墙饰面层存在色差（见照片4.2-2）。（4）餐厅西侧墙体饰面层存在竖向裂缝（见照片4.2-3），主卧北侧墙体饰面层存在竖向裂缝（见照片4.2-4），次卧卫生间门口墙体饰面层存在竖向裂缝（见照片4.2-5）。（5）餐厅橱柜部分木板表面存在开裂现象（见照片4.2-6），主卧衣帽间橱柜部分木板存在开裂现象（见照片4.2-7），鱼缸柜体木板表面存在变形、破损现象（见照片4.2-8）。（6）现场可见次卧地板表面存在划痕（见照片4.2-9）。风魔公司方**：曾对次卧地板进行过修复。（7）2020年8月25日10：00现场启动空调设备，10：18发现餐厅南侧吊顶出现渗漏水现象（见照片4.2-10）。现场对餐厅南侧吊顶进行局部拆除，可见吊顶内部冷凝水管的吊架与结构脱开，冷凝水管内积水从管道排气管口向外溢出，现场测量排气管长度130mm（见照片4.2-11）。（8）餐厅南侧吊顶存在变形，开裂及渗漏水痕迹（见照片4.2-12），渗漏水部位下方的橱柜存在浸泡变形痕迹（见照片4.2-13）。（9）打开厨房吊顶后可见：新风管存在脱开现象（见照片4.2-14），室内机组冷凝水管支管存在“上翻下弯”现象，连接的主管存在倒坡现象（见照片4.2-15）。（10）涉案工程未单独设置空调检修口。东方公司方**：因设计存在变更，故未单独设置检修口。五、分析说明5.1根据鉴定委托的要求、现场勘验情况及国家相关标准、规范，对北京市朝阳区XX室装饰装修工程质量进行如下分析：（1）客厅顶板饰面层及客厅北墙饰面层存在色差，不符合北京市地方标准《居住建筑装饰装修工程质量验收规范》（DB11/T1078-2014）中第6.7节“颜色均匀一致”的规定。（2）餐厅西侧墙体饰面层、主卧北侧墙体饰面层、次卧卫生间门口墙体饰面层存在竖向裂缝，不符合北京市地方标准《居住建筑装饰装修工程质量验收规范》（DB11/T1078-2014）中第6.6.3条“腻子与基体结合坚实，附着牢固、不起皮、不粉化、不裂纹”的规定。（3）餐厅橱柜部分木板、主卧衣帽间橱柜部分木板、鱼缸柜体木板表面存在变形、破损现象，不符合中华人民共和国国家标准《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）中第12.2.8条“橱柜表面应平整、洁净、色泽一致，不得有裂缝、翘曲及损坏”的规定。（4）现场可见次卧地板表面存在划痕，不符合北京市地方标准《居住建筑装饰装修工程质量验收规范》（DB11/T1078-2014）中第7.6.8条“表面平直，颜色、纹理协调一致，洁净无胶痕、无伤痕”的规定。（5）餐厅吊顶内部冷凝水管的吊架与结构脱开后，使得冷凝水管发生下坠或旋转，造成安装在凝水管上的原来垂直向上的排气管变成水平和倾斜，使其排水口的标高低于凝水管。因此造成冷凝本管内的积水从排气口溢出，浸泡吊顶及下方橱柜，导致吊顶及橱柜出现变形、开裂。冷凝水管吊架脱落不符合中华人民共和国国家标准《**与空调工程施工规范》（GB50738-2011）中第7.3.7条“支、吊架安装应平整、牢固，与管道接触紧密”的规定。（6）厨房吊顶内的新风管存在脱开现象，上述现象不符合中华人民共和国国家标准《通风与空调工程施工质量验收规范》（GB50243-2016）中第6.3.2条“风管接口的连接应严密牢固”的规定。（7）厨房吊顶内室内机组冷凝水管支管存在“上翻下弯”现象，连接的主管存在倒坡现象，不符合中华人民共和国国家标准《通风与空调工程施工质量验收规范》（GB50243-2016）中第9.3.7条“……冷凝水排水管的坡度应符合设计要求。当无设计要求时，管道坡度宜大于或等于8‰，且应坡向出水口……”的规定。六、鉴定意见依据鉴定委托的要求、现场勘验情况及国家相关标准、规范，对北京市朝阳区XX室装饰装修工程质量的鉴定意见如下：1.客厅顶板饰面层及客厅北墙饰面层存在色差，不符合相关标准规定。2.餐厅西侧墙体饰面层、主卧北侧墙体饰面层、次卧卫生间门口墙体饰面层存在竖向裂缝，上述现象不符合相关标准规定。3.餐厅橱柜部分木板、主卧衣帽间橱柜部分木板、鱼缸柜体木板表面存在变形、破损现象，上述现象不符合相关标准规定。4.次卧地板表面存在划痕，不符合相关标准规定。5.餐厅吊顶内部冷凝水管的吊架与结构脱开后，使得冷凝水管发生下坠或旋转，造成安装在凝水管上的原来垂直向上的排气管变成水平和倾斜，使其排水口的标高低于凝水管。因此造成冷凝水管内的积水从排气口溢出，浸泡吊顶及下方橱柜，导致吊顶及橱柜出现变形、开裂。6.餐厅吊顶内冷凝水管吊架脱落不符合相关标准规定。7.厨房吊顶内的新风管存在脱开现象，室内机组冷凝水管支管存在“上翻下弯”现象。连接的主管存在倒坡现象，上述现象不符合相关标准规定。 经风魔公司申请，一审法院依法委托北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心针对“北京市朝阳区XX室的装饰装修工程修复方案进行鉴定”，风魔公司预交鉴定费10000元，北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心于2020年12月14日出具北京建研院司鉴中心[2020]建鉴字第268号司法鉴定意见书，载明： “四、建议修复意见4.1建议修复意见1客厅顶板饰面层及客厅北墙饰面层存在色差的建议修复方案如下：（1）修复范围：客厅顶板饰面层及客厅北墙饰面层。（2）修复方法：将原有饰面层打磨至腻子层后，按原状重新恢复饰面层，施工工艺及施工质量应符合国家相关标准规定。2餐厅西侧墙体饰面层、主卧北侧墙体饰面层、次卧卫生间门口墙体饰面层存在竖向裂缝的建议修复方案如下：（1）修复范围：餐厅西侧墙体、主卧北侧墙体、次卧卫生间门口墙体。（2）修复方法：将上述墙体饰面层清理至墙体基层后，按原状重新恢复饰面层，施工工艺及施工质量应符合国家相关标准规定。3餐厅橱柜部分木板、主卧衣帽间橱柜部分木板、鱼缸柜体木板表面存在变形、破损现象的建议修复方案如下：（1）修复范围：餐厅橱柜、主卧衣帽间橱柜、鱼缸柜体存在变形、破损现象的木板。（2）修复方法：将上述橱柜存在变形、破损现象的木板采用同品牌、同颜色、同型号的木板进行更换。4次卧地板表面存在划痕的建议修复方案如下：（1）修复范围：存在划痕的次卧地板。（2）修复方法：将存在划痕的次卧地板采用同品牌、同颜色、同型号的木地板进行更换。5餐厅吊顶内冷凝水管吊架脱落，餐厅区域吊顶存在被冷凝水浸泡变形痕迹；厨房吊顶内的新风管存在脱开现象，室内机组冷凝水管支管存在“上翻下弯”现象，连接的主管存在倒坡现象，建议修复方案如下：（1）修复范围：餐厅及厨房区域吊顶内冷凝水管、厨房吊顶内的新风管、餐厅及厨房区域吊顶。（2）修复方法：1）将厨房及餐厅区域的吊顶拆除。2）将脱开的新风管重新安装牢固。3）将存在倒坡及“上翻下弯”现象的冷凝水管以及吊架脱落的冷疑水管拆除后，重新安装冷凝管，重新安装后应保证全屋冷凝水管坡度符合规范要求，不得存在“上翻下弯”现象。4）新风管及冷凝水管修复完成后按原设计恢复吊顶。注：1、上述方案为根据本工程现状所出具的建议性修复方案，方案的实施应当由有资质的专业队伍进行施工，施工前应出具详细的施工方案，施工过程必须严格按照施工相关技术规程操作。2、我中心所提出的方案为从工程技术角度出发，解决相应的问题。3、我中心所提出的方案为建议性方案之一，因此修复方案不局限于本方案，但应综合考虑各方案的经济效益，采用安全与经济适用的修复方案。” 经风魔公司申请，一审法院依法委托北京求实工程管理有限公司针对“北京市朝阳区XX室的装饰装修工程修复造价进行鉴定”，风魔公司预交鉴定费16000元，北京求实工程管理有限公司于2021年7月2日出具《工程造价鉴定意见书》，载明： “五。工程造价鉴定结论意见：一、确定部分鉴定造价47439.45元。二、单独列项部分鉴定造价1323.19元。 六。工程造价鉴定其他需说明事项：1.橱柜、衣柜、鱼缸柜体的拆换木板和实木地板主材价格：由于本项为局部修缮，量小需定做，故按合同中材料单价考虑一定上调系数计取；2.关于餐厅及厨房区域吊顶内存在倒坡及“上翻下弯”现象的冷凝水管以及吊架脱落的冷凝水管，现场勘查时无法核实具体内容，故，鉴定结合现场情况估算相应工作内容计算出造价进行单独列项，供法官及双方当事人参考。” 针对前述鉴定意见，风魔公司在2020年11月4日的谈话中风魔公司代理人***对[2019]建鉴字第134号司法鉴定意见书的结果表示认可，东方公司对[2019]建鉴字第134号司法鉴定意见书提交书面异议，北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心向一审法院提交异议回复函；东方公司对北京建研院司鉴中心[2020]建鉴字第268号司法鉴定意见书提交书面异议，北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心向一审法院提交异议回复函；东方公司对北京求实工程管理有限公司的《工程造价鉴定意见书》于2021年8月20日提交书面异议，风魔公司于2021年10月20日针对三份鉴定意见提交了书面异议，北京求实工程管理有限公司于2021年10月25日出具了复议意见书，北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心于2021年12月2日出具了鉴定说明函。前述鉴定机构均未就鉴定结论予以变更。 针对前述回复，风魔公司称，我方对三份鉴定报告均不认可，不认可鉴定机构的异议回复，坚持我方的异议意见，不申请鉴定人出庭，不申请重新鉴定。东方公司称，坚持我方异议意见，且我方不同意鉴定，鉴于风魔公司也不认可鉴定后果，其应自行承担鉴定的不利后果，不申请鉴定人出庭，不申请重新鉴定。 关于东方公司的施工过程，东方公司称，2017年2月（具体日期不确定）我方与中安国检公司签订了装饰装修合同，中安国检公司分别于2017年2月22日向我方支付了预付款899459.93元，2017年6月22日支付了599939.95元，2017年3月27日***确定了施工图纸开始施工，期间***多次要求修改图纸变更方案，2017年7月25日对图纸进行了修改，2017年8月26日**又对图纸进行了调整，我方在2017年11月底完工，在我方起诉的（2021）京0105民初5295号案件中风魔公司予以认可。2017年12月现场负责人**以拒绝支付装修款威胁签订合同更换主体，后与风魔公司签订合同，签订合同日期为2017年12月，但合同上未写日期，同时**要求我们将已支付的两笔款项退还给中安国检公司，2017年12月21日风魔公司向我方支付了1999099.88元，2017年12月风魔公司在涉案房屋内养玳瑁一只，后风魔公司在涉案房屋内添置了新的家具用品，2018年10月15日本案谈话的笔录中风魔公司认可房屋已被他们控制。 风魔公司称，我方提交的合同中显示双方签订合同的时间为2017年1月30日。东方公司进场时间是2017年4月，以我方提交的施工进度催告函为准，我方认为对方未竣工，双方也没有进行交接，东方公司也未向风魔公司申请验收，也未交付施工方案和图纸，所以施工并未完成。 关于涉案房屋的交接时间，2021年12月6日的庭审中，风魔公司称，未进行交接。东方公司称，我方认为房屋交接是在2017年11月底，11月31日已经将完工后的图片向对方发送。东方公司向一审法院提交东方公司与**的微信聊天记录予以佐证，风魔公司核对原始载体后称，**已经离职了，所以真实性我方不予认可。该聊天记录载明：2017年11月30日，东方公司向**发送照片。 一审法院于2018年10月15日组织的庭审中，风魔公司称，**是涉案工程的监工，是我公司员工。涉案房屋没有移交，但是房屋已经被我们控制了，钥匙在我们手里，我方于2018年4月28日拿到钥匙。东方公司称，风魔公司2018年4月28日换了锁，我方认为当天工程就移交了。 风魔公司主张东方公司延期施工，称，东方公司进场时间是2017年4月，约定工期3个月，但是到2018年2月我方仍在催告工程进度。风魔公司向一审法院提交2018年2月12日出具的《施工进度催告函》、2018年6月22日出具的《告知函》。《施工进度催告函》载明，贵司自2017年4月份进场施工以来，由于不能科学布置施工工序、施工人员不足且调度不合理、材料进场不及时、部分设备设施难以供货、不能妥善安排施工作业时间，从而导致施工进展缓慢、工期严重拖延。按照原计划应该100天内交工，但截止现在已经延期7个多月。为避免造成更大损失，特具函催告贵司：请贵司加快施工进度并确保工程质量，尽快完工交付验收。《告知函》载明，我司曾于2018年2月13日向你司发送“施工进度催告函”，你司收悉后并未予以足够重视，至今不能完工、验收、交付，且有其他多种重大违约及侵犯我司合法利益之行为，特此致函你司。一、擅自更换施工负责人。二、工期严重拖延。三、野蛮粗暴违规操作。四、质量有重大缺陷。五、未完工却擅自撤场。六、拒不进行环境检测及其他质量验收程序，拒不进行交付。七、指使他人恶意损害我司及他人名誉。 东方公司称，《施工进度催告函》真实性认可，我方收到过，但是对于里面的内容我方不认可，证明目的不认可，是风魔公司单方出具的，不认可文件内容，2017年11月底涉案房屋已经装修完毕，风魔公司发函件的目的为恶意拖延支付装修款。《告知函》真实性认可我方收到过，证明目的不认可，这都是施工完之后的事情，是风魔公司单方出具的，不认可文件内容，2017年11月底涉案房屋已经装修完毕，风魔公司发函件的目的为恶意拖延支付装修款。 风魔公司向一审法院提交《装修施工整改通知单》复印件，主张原件已经交给东方公司公司员工***，我方仅持有复印件。东方公司称，对方未提供原件，真实性合法性关联性不予认可，证明目的不认可，***是我公司员工，我公司并无风魔公司该证据原件，且时间久远对签字是否是***本人签字无法确认。 关于延期施工问题，东方公司称，我方没有延误工期，2017年3月27日风魔公司才第一次确认了图纸，2017年7月25日风魔公司又对图纸进行了修改，2017年8月26日又对图纸进行了修改，图纸的修改造成了顺延，风魔公司也没有按期支付工程款，按照合同约定，工程应当顺延，涉案房屋已经进行结算，在办理结算后对方要求因延误工期支付违约金的应不予支持。 东方公司向一审法院提交施工图纸，其中2017年7月25日，**签字确认部分图纸；2017年8月18日，**签字确认部分图纸2017年8月26日，**签字确认部分图纸。 东方公司向一审法院提交银行回单，载明，2017年2月22日，中安国检公司向东方公司支付899459.93元，2017年6月22日，中安国检公司向东方公司支付599639.95元，2017年12月18日，东方公司向中安国检公司支付1499099.88元，2017年12月21日，风魔公司向东方公司支付1999099.88元。 风魔公司向一审法院提交风魔公司与***签订的《房屋租赁合同》、催交房租函、解约函、付款凭证，主张实际向户主支付了1519740元，本案主张的133万的计算方式为，从2017年7月15日应竣工日开始计算，计算至2018年3月1日租金停付日。该《房屋租赁合同》载明，……乙方保证承租上述租赁标的只限于办公使用……租赁期限为6年，自2017年1月1日起至2022年12月31日止。免租期自2017年1月1日起至2017年2月28日止，共计两月。双方约定租赁标的的月租金为人民币40000元。租金标准采取递增方式，每3年递增一次，递增标准为上一次租金标准的10%。东方公司称，我方与风魔公司签订的合同是家装合同，对方是以办公为目的承租的房屋，这与实际用于居住的租金是不一样的，涉案装修风格是为了养老使用（即***），涉案房屋的质量经鉴定不存在太大问题不影响使用，根据风魔公司所述***长期在国外，未能使用的损失应由其自行承担，涉案房屋已被风魔公司控制，具体如何损失与我方无关，是否有损失尚不确定，且不应由我方承担。 风魔公司向一审法院提交装修修复报价书及资质文件，主张其委托深圳市华剑建设集团有限公司针对修复工程报价“捌拾肆万柒仟玖佰陆叁拾陆元整”。 风魔公司向一审法院提交公证书两份、公证费票据，主张存在屋面漏水、鱼缸底座开裂、木饰划痕等质量问题支付公证费5420元。 风魔公司向一审法院提交邦奇智能检测报告、招商银行付款回单，主张因东方公司安装的部分弱电设备有缺陷，风魔公司为此支付检测费用1700元。 东方公司向一审法院提交《结算单》，载明，截止本对账单签署日，北京东方迅腾建筑装饰工程有限公司仅收到装修款共计1999099.88元，尚欠付装修款1480059.94元。尾部对账人处签有***、**签名。风魔公司质证意见为：真实性认可，合法性关联性不认可，证明目的不认可。 一审法院认为，风魔公司、东方公司之间签订的《家装施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，应属合法有效，双方当事人均应遵照履行。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。东方公司负有依约完成施工内容的合同义务，风魔公司负有支付工程款的合同义务。 本案双方当事人对竣工日期存在争议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案双方当事人均确认涉案工程未经竣工验收，东方公司亦未向一审法院提交相应其已经提交验收报告的相应证据，故一审法院认为应以风魔公司使用涉案工程之日作为竣工日期。根据查明的事实，风魔公司于一审法院2018年10月15日组织的庭审中述称，涉案房屋没有移交，但是房屋已经被我们控制了，钥匙在我们手里，我方于2018年4月28日拿到钥匙；东方公司称，风魔公司2018年4月28日换了锁，我方认为当天工程就移交了。虽在2021年12月6日的庭审中，风魔公司主张双方未进行交接，东方公司主张房屋交接是在2017年11月底。但双方均未就其反言提交充分有效证据予以佐证，结合风魔公司在鉴定机构关于“涉案工程装修完工时间为2018年5月，工程未进行验收，空调未进行调试，入住时发现橱柜木板有划痕，2018年7、8月份发现空调（餐厅送风口）漏水”的**，足以佐证风魔公司已入住涉案房屋。故一审法院确认，2018年4月28日即为涉案工程的竣工日期。 根据双方《家装施工合同》，双方约定工期为100日，双方在该合同中约定，因工程量变化或设计变更，经甲方确认后工期应当顺延。本案在案证据显示，2017年8月26日，**签字确认部分图纸，故涉案工程应当适当顺延。东方公司虽主张风魔公司迟延支付工程款，工期应当顺延，但东方公司未向一审法院提交充分有效证据证明在东方公司工期延误前风魔公司负有付款义务，且本案东方公司未向一审法院提交其要求风魔公司进行竣工验收的相应证据，综合考虑东方公司施工结果确属存在较多质量问题，双方合同约定对工程质量不合格的部位东方公司应彻底返工修理，因返工造成的工程延期交付视同工程延误。故一审法院认为，截至2018年4月28日风魔公司入住涉案房屋之日，东方公司确属延期施工，应向风魔公司支付延期施工违约金。 东方公司虽主张双方通过结算单确认工程款，但东方公司向一审法院提交的结算单缺乏双方公司确认，东方公司亦未向一审法院提交充分有效证据证明**有权代风魔公司针对工程款进行结算，故一审法院对该结算单不予确认。故一审法院对东方公司根据该结算单主张不应支付延期施工违约金的主张不予支持。 综上，一审法院参照双方涉案合同约定的工程款总价、风魔公司在施工过程中变更图纸的情节、风魔公司实际入住涉案房屋之日、双方涉案合同约定的工期延误违约金标准，结合风魔公司的实际因工期延误产生的损失数额、风魔公司向一审法院提交的租赁合同等证据，一审法院认为，双方涉案合同中约定的20%上线较为合理，一审法院予以支持，风魔公司要求东方公司支付工期延误违约金599639元符合法律规定，一审法院予以支持。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失，本案风魔公司因东方公司工期延误产生的损失已由违约金覆盖，故一审法院对其主张的房租物业费损失133万元不再予以重复支持。东方公司虽主张违约金应予以酌减，但双方涉案合同已约定违约金上线，该上线远低于依照违约金计算方法计算的数额，一审法院综合风魔公司第一项、第三项诉讼请求综合认定违约金标准。 关于修复费用。一审法院依法委托北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心、北京求实工程管理有限公司对涉案工程的修复费用进行鉴定，前述鉴定机构出具的鉴定意见均系有资质的鉴定机构依据法律规定作出，鉴定程序合法，鉴定结论明确，双方虽不认可鉴定结论，但未提供充分有效证据予以反驳，前述鉴定结论可作为本案定案依据。 根据查明的事实，东方公司施工结果存在质量问题，东方公司应承担修复义务，本案双方当事人分歧较大，双方已失去由东方公司继续进行修复的信任基础，风魔公司要求东方公司向其支付修复费用符合法律规定，关于鉴定结论中的单独列项部分，该部分亦属于涉案工程需修复的部分，鉴定机构结合现场情况估算的造价较为合理，一审法院予以支持，综上，东方公司应向风魔公司支付修复造价48762.64元。风魔公司虽主张东方公司向其支付修复费用847963.6元，但该主张与鉴定意见相悖，且费用依据系风魔公司自行委托的评估，故超出部分一审法院不予支持。 关于风魔公司主张的公证费，因双方争议较大，风魔公司通过公证方式保全现场证据应属风魔公司维权合理支出，一审法院依法予以支持。 关于风魔公司主张的检测费用，鉴于本案系通过鉴定形式确认现场需修复的状况，故该部分费用不属于风魔公司维权合理支出，一审法院依法不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决： 一、东方公司于判决生效之日起七日内支付风魔公司延误工期违约金599639元；二、东方公司于判决生效之日起七日内支付风魔公司装饰装修修复费48762.64元；三、东方公司于判决生效之日起七日内支付风魔公司公证费5420元；四、驳回风魔公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，当事人未提交新证据。风魔公司称因一审未找到原件，故在二审中出示一审已提交的三份《装修施工整改通知单》（发单日期分别为2017年4月12日、2017年5月5日、2017年8月11日）的原件，东方公司补充质证意见：真实性认可，证明目的不认可，与本案无关。首先，《装修施工整改通知单》均发生于装修完工结束前，且物业验证已整改完成；其次，该证据显示“业主姓名为***”，恰恰能证明涉案房屋并非风魔公司实际承租；最后，一审中风魔公司坚称原件在我司处，系虚假**，风魔公司应承担一审未提交原件的举证不利的后果。 二审另查明： 1.合同签订时间。二审中，风魔公司自认与东方公司的《家装施工合同》系倒签，倒签的时间是2017年12月左右。 2.撤场时间，风魔公司主张系2017年11月，东方公司主张系2017年11月底。 3.关于风魔公司获取钥匙情况。风魔公司称：2017年11月东方公司撤场，但未将涉案工程移交，风魔公司为避免物品遗失损失扩大故于2018年4月8日更换房锁。 4.风魔公司**前后矛盾之处：关于**、***的身份。在2018年10月15日一审庭审中，风魔公司自认**是其公司员工，系涉案工程的监工；二审中，风魔公司变更**称**不是风魔公司员工，也从未委托叫**的人员作为代理人参与涉案装修事宜。 5.经询问，双方当事人均表示不再申请补充鉴定或重新鉴定。 本院经审理查明的其他事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合双方的诉辩意见，本案的争议焦点如下： **签署的结算单是否可认定为当事人就工程款结算达成了一致意见。 风魔公司对**的身份前后**不一致，根据禁反言的原则，在风魔公司不能提交相反证据的前提下，法院对风魔公司对己不利的**予以采信，即**系风魔公司员工。但**个人签署的结算，不能对风魔公司产生约束力，不能视为双方就工程款结算达成了一致意见。据此，东方公司主张依据北京市高级人民法院相关解答第24条，结算协议生效后，风魔公司不得以逾期竣工为由主张权利的抗辩意见，本院无法采纳。 关于工期是否存在延误的问题。依据双方合同约定，施工期间若出现工程量变化、设计变更等情形时，经风魔公司确认后工期应当顺延，故本案中东方公司作为施工方应对工期顺延的事实承担举证责任。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。在当事人均未申请就工期、延误原因进行鉴定的情况下，一审法院结合合同约定、图纸变更、实际入住、损失举证等情况，酌情判处东方公司承担违约责任，并无不当，本院予以维持。 风魔公司主张的修复费用847963.6元。一审中，法院依申请先后进行了工程质量鉴定和修复方案鉴定，鉴定机构出具的鉴定结论的证明力高于风魔公司单方提交的报价单的证明力，应依法认定为修复费用的定案依据。 风魔公司主张的房租物业费损失133万。依据相关法律规定，当事人一方不履行合同义务或者合同义务不符合约定的，造成对方损失的，损失赔偿额应对相当于因违约造成的损失，但不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。此外，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。 本案中，风魔公司主张因工程存在严重质量问题等原因，导致涉诉房屋长期无法使用。根据工程质量鉴定和修复方案鉴定，确定的修复费用仅48762.64元，但风魔公司却因此主张因空置产生的房租物业费损失共计133万元，明显超过订立合同时的预期，且损失的扩大也与风魔公司未采取合理措施有关。在东方公司已承担修复费用、工期延误违约金的前提下，对风魔公司主张的此部分损失，法院不予支持。 一审对其他相关事项的处理并无不当，本院予以确认。 综上所述，风魔公司、东方公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34185.4元，由北京风魔科技有限公司负担23847.2元（已交纳），由北京东方迅腾建筑装饰工程有限公司负担10338.2元（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年八月二十五日 法官助理*** 书记员*** 书记员***