北京腾飞普天装饰工程有限公司、湖南省第六工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

天津市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）津03民终2724号

上诉人（原审被告）：北京***天装饰工程有限公司，住所地北京市大兴区采育镇包大街9号。

法定代表人：李普安，执行董事。

委托诉讼代理人：方晓明，北京市京大律师事务所律师。

委托诉讼代理人：尹小敏，北京市融道律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：湖南省第六工程有限公司，住所地长沙市天心区劳动西路296号7楼。

法定代表人：陈光乐，董事长。

委托诉讼代理人：王玉瑸，北京盈科（天津）律师事务所律师。

上诉人北京***天装饰工程有限公司（以下简称北京腾飞公司）因与被上诉人湖南省第六工程有限公司（以下简称湖南第六工程公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2018）津0116民初33259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问当事人，依照法律规定，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。

北京腾飞公司上诉请求：1.改判驳回湖南第六工程公司的全部诉讼请求或发回重审。2、本案一、二审诉讼费用全部由湖南第六工程公司承担。事实和理由：1.北京腾飞公司已按照双方签订的《建筑安装工程专业分包合同》规定的项目完成施工工作，一审法院判决书认为北京腾飞公司仅对1号楼1-3层墙面石材以下部位进行施工,属于误判。2.在证据的获得和保存方面,由于各种各样的现实原因,北京腾飞公司是弱势一方,不掌握证据,湖南第六工程公司是强势一方,几乎掌握着全部的证据，湖南第六工程公司在庭审中选择性地拿出对自己有利的证据,而故意隐瞒对自己不利的真实证据,一审法院偏听偏信,致使误判,且湖南第六工程公司证据之间仍有诸多矛盾之处。3.任何单位的财务部门是核心部门之一,钱款汇入汇出是公司的极其重要工作,通常都小心谨慎。在湖南第六工程公司自称天津华鹏盛世建筑工程有限公司（以下简称华鹏公司）进场对1号楼施工后,湖南第六工程公司还通过银行多次给北京腾飞公司汇入工程款,如果北京腾飞公司已经停止施工,不可能得到按工程进度的汇款。任何单位的财务部门不可能一错再错、反复犯错。

湖南第六工程公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

湖南第六工程公司向一审法院起诉请求：1.判令北京腾飞公司返还工程款706,650元；2.本案保全费4,258元、保全保险费2,243元由北京腾飞公司承担；3.本案诉讼费由北京腾飞公司承担。

一审法院认定事实：2015年10月10日，湖南第六工程公司作为甲方，北京腾飞公司作为乙方，签订《建筑安装工程专业分包合同》，约定施工景湖轩一期Ⅱ标及二期Ⅰ标工程，分包范围为17#、18#、1#楼的外墙保温、涂料，窗JS防水，约定固定单价合同，合同总价255万元（其中洋房总价32万元），合同总价为暂估，最终按实量、单价不变结算。承包人确认何惯文为乙方领取工程款的财务人员，亦为乙方负责人。双方还约定了其他权利义务。2016年4月10日，何惯文与湖南第六工程公司的下属公司湖南六建联旺施工有限责任公司签订了建设工程劳务合同，约定何惯文承包景湖轩二期一标3#楼（内装饰）及洋房（17#、18#、19#、20#）、2#、3#、10#楼细石砼地面。双方对于工程款发生争议，何惯文曾起诉湖南六建联旺施工有限责任公司建设工程施工合同纠纷，诉讼请求为：1、判令湖南六建联旺施工有限责任公司支付工程款747,682元以及该款自2016年8月21日起至法院判决之日止的同期银行贷款利息。2、本案诉讼费由湖南六建联旺施工有限责任公司承担。一审法院（2018）津0116民初29574号案件判决：“一、被告湖南六建联旺施工有限责任公司于本判决生效之日起十日内，支付原告何惯文工程款747,600元及利息（利息计算方式：自2018年5月26日至2018年7月1日，以691,480元为基数，按中国人民银行同期贷款利率向原告支付利息；自2018年7月2日至本判决确定的给付之日，以747,600元为基数，按中国人民银行同期贷款利率向原告支付利息）；二、驳回原告其他诉讼请求。”湖南六建联旺施工有限责任公司不服，提起上诉，天津市第二中级人民法院（2019）津02民终772号案件审理认为：本案的争议焦点为案外人湖南省第六公司打入北京腾飞公司工程款项1,061,050元中是否包含本案诉争工程的部分工程款。对此，该院分析认为，首先，根据双方签订的《建设工程分包合同》约定工程款收款人为何惯文，收款人账户亦为何惯文个人账户，现湖南六建联旺施工有限责任公司主张，系通过何惯文指示将本案诉争工程款项打入北京腾飞公司账户，但对此未提交相关证据加以证实。其次，虽然湖南六建联旺施工有限责任公司主张付款申请单“付款说明”内容体现打入北京腾飞公司款项内容包含本案诉争工程内容，但该“付款说明”系由湖南六建联旺施工有限责任公司一方填写，何惯文对此不予认可。再次，北京腾飞公司认可共计收到湖南第六工程公司工程款项1,061,050元系其与湖南第六工程公司之间建设工程分包合同项下的款项，该合同与本案诉争的建设工程分包合同系两个独立的分包合同，合同主体亦有所区别，且从湖南六建联旺施工有限责任公司提交的银行回单显示，付款方为湖南第六工程公司，而非本案湖南六建联旺施工有限责任公司，依照合同相对性原则，应由湖南第六工程公司主张相关权利。故湖南六建联旺施工有限责任公司关于给付北京腾飞公司款项1,061,050元中包含本案已付工程款的主张，该院不予支持。故判决：驳回上诉，维持原判。因湖南第六工程公司认为其向北京腾飞公司的已付款与前一案件中湖南六建联旺施工有限责任公司向何惯文的付款中存在部分混同，湖南第六工程公司存在多付工程款的情形，故起诉本案要求返还。

一审法院认为，本案的争议焦点系北京腾飞公司实际为湖南第六工程公司进行施工的工程量及工程款数额，以此确定北京腾飞公司是否应当返还工程款。双方的专业分包合同涉及1#、17#、18#号楼的外墙保温等工程，经鉴定，17#楼工程款为126,073.96元，18#楼工程款为149,934.56元，双方对于鉴定结论无异议，故予以确认。对于1#楼，双方对于北京腾飞公司的实际施工部位及施工量有争议，北京腾飞公司认为1#楼全部为其施工，湖南第六工程公司认为1#楼的墙面石材以下部位由北京腾飞公司施工，而墙面石材以上部位由华鹏公司施工，并提交了湖南第六工程公司与华鹏公司的合同、结算、付款票据，华鹏公司的相关人员出庭作证，尤其是湖南第六工程公司自涉诉工程发包人处调取并提交了工程档案、科技档案及监理公司的会议纪要，均显示是华鹏公司对1#进行的专业分包施工，形成完整的证据链证实其主张。而北京腾飞公司仅提交三名证人的证言作为证据，但上述证人与北京腾飞公司之间存在利害关系，且并无其他实质证据能够佐证，故对于北京腾飞公司的抗辩，无法采信。依据湖南第六工程公司提交的证据及鉴定报告，认定1#楼北京腾飞公司实际施工的工程款为83,555.1元，故1#、17#、18#楼的总工程款数额为359,563.62元。因北京腾飞公司认可已收款数额为1,061,050元，故北京腾飞公司应当返还湖南第六工程公司工程款701,486.38元。对于湖南第六工程公司主张的保全保险费，并无合同依据，且并非其必须发生费用，故不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：“一、被告北京***天装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告湖南省第六工程有限公司工程款701,486.38元；二、驳回原告湖南省第六工程有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5,466元，保全费4,053元，鉴定费100,000元，共计109,519元（原告已预交），由原告负担20,000元，由被告负担89,519元，于本判决生效之日起十日内给付原告。”

本院二审期间，当事人围绕诉讼请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：北京腾飞公司提交的临时劳动用工合同及辅助料货单均为复印件，无法核实真伪，亦无法达到其证明目的，故本院不予确认。北京腾飞公司提交的手机短信，生活区卫生费扣款单，无法证实其证明目的，本院不予采信。北京腾飞公司提交的照片，拟证明涉诉1号楼不仅是3层以下部分才是石材，有些部分4至5层也是石材，本院对该证明目的予以确认。

本院二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷，双方签订的建筑安装工程专业分包合同》系当事人真实意思表示，不违反法律禁止性规定，应属合法有效。二审中双方对于案涉17#楼工程款为126,073.96元及18#楼工程款为149,934.56元以及湖南第六工程公司已付工程款1,061,050元均无异议，本院予以确认。二审争议焦点为：北京腾飞公司对于案涉1#楼实际施工的工程款数额认定、北京腾飞公司是否应当返还湖南第六工程公司工程款。

关于北京腾飞公司对于案涉1#楼实际施工的工程款数额认定的问题。双方对于案涉1#楼施工部位及施工总量产生争议，北京腾飞公司认为1#楼全部为其施工，湖南第六工程公司认为1#楼的墙面石材以下部位由北京腾飞公司施工，而墙面石材以上部位由华鹏公司施工。结合双方提交证据情况，湖南第六工程公司提交的工程档案、科技档案及监理公司的会议纪要及其与华鹏公司的合同、结算、付款票据，华鹏公司的相关人员出庭作证，可以证实石材墙面以上部位系华鹏公司施工完成。而北京腾飞公司提交的证人证言与其存在利害关系，且无其他证据能够佐证，故根据优势证据规则，一审法院认定墙面石材以下部位系北京腾飞公司施工具有事实和法律依据。依据在案证据及鉴定意见，一审法院认定1#号楼北京腾飞公司实际施工的工程款为83,555.1元并无不当，本院予以维持。北京腾飞公司提出墙面石材并非一至三层，四层及五层也存在墙面石材，因鉴定意见系双方通过勘查现场一致确认，且鉴定意见并未论述墙面石材仅指一至三层部位，而是区分墙面石材以上和以下部位分别出具的工程造价意见，故对其主张鉴定意见有误不予采纳。

关于北京腾飞公司是否应当返还湖南第六工程公司工程款的问题。根据北京腾飞公司已完工程量，经双方确认案涉17#楼工程款为126,073.96元，18#楼工程款为149,934.56元，以及依据上述分析，可以证实北京腾飞公司对于1#号楼实际施工的工程款为83,555.1元，湖南第六工程公司应付工程款总额为359,563.62元。现湖南第六工程公司已付工程款1,061,050元，超出应付工程款范围，其请求北京腾飞公司返还多付工程款701,486.38元应予支持。

综上所述，上诉人北京腾飞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10,815元，由上诉人北京***天装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　卢　伟

审判员　何日升

审判员　郭小峦

二〇二〇年九月二十七日

法官助理王飞凡

书记员周由

附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：

1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：

第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

……

2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……