某某与浦城恒鑫建筑工程有限公司、夏闽华建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省南平市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）闽07民终407号

上诉人（原审被告）浦城恒鑫建筑工程有限公司，住所地浦城县兴浦路33号（仙楼新境小区）2#幢3层301。

法定代表人郑忠鸿，经理。

委托代理人陈新灵，福建名仕律师事务所律师。

委托代理人余炜，福建名仕律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）***，男，1972年11月13日出生，汉族，居民，住浦城县。

委托代理人彭林安，福建皇华律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）夏闽华，男，1963年7月15日出生，汉族，居民，住浦城县。

上诉人浦城恒鑫建筑工程有限公司（以下简称恒鑫公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服浦城县人民法院（2015）浦民初字第539号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人恒鑫公司委托代理人陈新灵、余炜，被上诉人***委托代理人彭林安到庭参加诉讼。被上诉人夏闽华经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，2009年11月14日，夏闽华挂靠福建省闽鑫建设工程有限公司（以下简称闽鑫公司）与浦城县水北街镇翁村村委会签订《建设工程施工合同协议》，承建水北街镇翁村沙坑至河岭（××沙坑至省××）水泥路面硬化工程。后因夏闽华与原施工人产生纠纷，遂将上述工资的剩余建设工程承包给***施工。2010年2月28日，夏闽华与***就此签订了一份《施工承包协议书》。该协议书内约定：工程数量为4.9公里×4.5米宽，除已施工完的1.521公里，现剩余3.379公里承包给***施工；单价为夏闽华给***路面施工工资按12.5元∕㎡计算；付款方式为***完成路面施工1公里，续后夏闽华支付给***水泥路面工程款30%，工程结束时再支付给***总工程款的50%，余款20%待上级验收后第一批到款全部付清给***；工期为从2010年3月1日至2010年5月31日止等。2010年2月24日，夏闽华将上述水泥路面硬化工程的挂靠单位变更为恒鑫公司，由恒鑫公司与浦城县水北街镇翁村村委会签订了一份与闽鑫公司所立合同内容基本相同的《建设工程施工合同协议》。***与夏闽华于2010年2月28日签订《施工承包协议书》后，即进场施工，并完成路面施工3.379公里。该路面硬化工程已于2011年1月经竣工验收合格。经计算，***已完成劳务工程的路面长3379米、宽4.5米，面积为15205平方米，依合同约定，***承包路面施工的劳务工程款为15205㎡×12.5元／㎡=190068.75元。夏闽华迄今未支付该工资款，双方因此发生纠纷。

原审认为，夏闽华挂靠恒鑫公司并以被挂靠公司的名义将工程分包给***，与***之间形成建设工程施工合同关系。由于***不具备相应的施工资质，故其与夏闽华所签订的合同无效，该合同自始对双方没有拘束力。根据最高人民法院的相关司法解释的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应得到支持。本案中，***已完成路面工程施工的长度为3379米、宽4.5米，计面积为15205平方米，按约定的单价计算工程款为15205㎡×12.5元／㎡=190068.75元。夏闽华应承担向***支付该工程款的义务，***该主张予以支持。恒鑫公司作为一个建筑企业，明知建筑行业严禁他人挂靠企业从事建筑活动，仍然与夏闽华形成挂靠关系，让夏闽华在其名下承揽工程建设，违反法律的禁止性规定，故***要求恒鑫公司对上述工程款承担连带清偿责任，依法应于支持。恒鑫公司对上述工程款承担清偿责任后，可以向夏闽华进行追偿。夏闽华在法定期限内未提出书面答辩，且经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。原审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决：一、夏闽华应于本判决生效之日起十日内向***支付工程价款190068.75元。二、恒鑫公司对上述债务承担连带责任。本案受理费4101元，由夏闽华、恒鑫公司负担。

一审宣判后，恒鑫公司不服，向本院提起上诉。

上诉人恒鑫公司上诉称，1.浦城县水北街镇翁村村委会作为讼争建设项目的业主和工程发包人，一审未依上诉人的申请追加其为被告参加诉讼，遗漏了关键当事人，程序违法。2.一审认定案外人闽鑫公司转包的工程与上诉人有关以及该工程是否进行结算等事实不清，证据不足。3.一审在未查明事实的情况下，判决上诉人与夏闽华共同承担责任，显然依据不足，也是不公正的。请求撤销浦城县人民法院（2015）××民初字第××号民事判决，改判驳回被上诉人***全部诉讼请求，或裁定撤销原判，发回重审。

被上诉人***辩称，1.一审法院程序合法，遗漏当事人的理由不能成立，浦城县水北街镇翁村村委会与本案没有必然关系，不需要作为本案当事人，分包合同亦不需要将村委会作为当事人来结算。2.一审认定事实清楚，一审审理期间，上诉人认可夏闽华挂靠闽鑫公司对工程路段进行施工，法律认定此行为无效，但并不影响工程结算，恒鑫公司要承担清偿责任。3.本案工程的前期工程款已经过生效的裁判文书认定，工程路段由他人施工，***是后一段的施工人，生效判决并未认定后一段工程款。

被上诉人夏闽华未作答辩。

经审理查明，对原审判决认定的事实，上诉人恒鑫公司对“2010年2月24日，夏闽华将上述水泥路面硬化工程的挂靠单位变更为恒鑫公司”、“***与夏闽华于2010年2月28日签订《施工承包协议书》后，即进场施工，并完成路面施工3.379公里”、“经计算，***已完成劳务工程的路面长3379米、宽4.5米，面积为15205平方米，依合同约定，***承包路面施工的劳务工程款为15205㎡×12.5元／㎡=190068.75元”和“该路面硬化工程已于2011年1月经竣工验收合格”有异议，认为2010年2月28日，***与闽鑫建设工程有限公司签订《施工承包协议书》，此时夏闽华的挂靠单位是闽鑫公司，却在4天前变更为恒鑫公司，违反常理，说明***没有挂靠恒鑫公司。没有任何证据显示***已完成路面施工任务，因而也无法据此计算出其完成的工程量及工程款。本案迄今没有任何竣工验收方面的证据，已经生效的浦城县人民法院（2011）××民初字第××号及南平中院（2012）××民终字第××号民事判决所确定的只是巫忠红所施工的部分，二者没有直接联系，并不能得出本案一审原告所施工部分也已经竣工验收的结论。此外，本案当事人对一审判决认定的其余事实部分没有争议，本院予以确认。

本案的争议焦点：1.原审是否遗漏本案当事人。2、被上诉人***与夏闽华签订《施工承包协议书》所对应的挂靠单位是恒鑫公司还是闽鑫公司。3.被上诉人***实际施工完成的工程量以及工程价款是多少。对此，本院查明、分析并认定如下：

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，被上诉人***作为实际施工人，其有权选择是以违法分包人被上诉人夏闽华和上诉人恒鑫公司作为起诉对象，还是以发包人浦城县水北街镇翁村村委会作为起诉对象。***在一审时是以夏闽华和恒鑫公司作为起诉对象，未要求追加浦城县水北街镇翁村村委会为本案的共同被告，并未违反法律规定。因此，上诉人主张本案一审法院遗漏关键当事人的理由不能成立，本院不予支持。

夏闽华挂靠闽鑫公司于2009年11月14日与浦城县水北街镇翁村村委会签订《建设工程施工合同协议》，又于2010年2月24日将挂靠单位变更为恒鑫公司和浦城县水北街镇翁村村委会签订了一份与闽鑫公司所立合同内容基本相同的《建设工程施工合同协议》。夏闽华先后挂靠闽鑫公司和恒鑫公司承包涉案工程的事实存在，恒鑫公司未能提供证据予以否认。夏闽华以挂靠恒鑫公司与浦城县水北街镇翁村村委会签订合同后，涉案工程的权利义务关系已转由夏闽华和恒鑫公司承接。故夏闽华与***签订协议上的署名虽为闽鑫公司，但实际挂靠的单位应是恒鑫公司。***不知夏闽华挂靠单位变更的事实，不影响本案挂靠单位的认定。恒鑫公司作为一个建筑企业，明知法律、法规禁止他人挂靠企业从事建筑活动，仍然与夏闽华形成挂靠关系，违反法律的禁止性规定，应对夏闽华拖欠***的工程款承担连带清偿责任。

2010年12月6日，浦城县水北街镇翁村村委会与夏闽华及其挂靠单位恒鑫公司就涉案工程进行了结算，双方形成了一份《翁村村公路硬化工程决算书》，该决算书确认该工程中标总价款为148.7万元，其中测量设计费1.7万元由浦城县水北街镇翁村村委会承担，其余的工程价款和2010年2月24日夏闽华挂靠恒鑫公司与浦城县水北街镇翁村村委会签订的《建设工程施工合同协议》中约定的价款相同。该决算书同时确认涉案工程经镇公路站、经管站、财政所、村两委、村民代表、受益村民代表参加验收，已验收合格。浦城县水北街镇翁村村委会、村干部、村民代表、受益村民代表、夏闽华和恒鑫公司在该决算书上盖章签名。夏闽华与***签订的协议对涉案工程的长度和宽度已做了约定，同时约定施工工资是按12.5元／㎡计算。现涉案工程已经过验收合格，发包方确认的工程价款与合同约定的价款相同，恒鑫公司没有证据证明涉案工程有其他人进行施工，故应确认***是工程的实际施工人，其施工的工程价款应当按合同约定进行支付。

综上，本院认为，上诉人恒鑫公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人夏闽华经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费4101元，由上诉人恒鑫公司负担；一审案件受理费按原审判决执行。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈君精

审　判　员　　黄晓健

代理审判员　　刘冬龙

二〇一六年七月四日

书　记　员　　李　昱

本案依据的主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。