某某某某建设工程有限公司、某某合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

福建省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）闽民申1506号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：******建设工程有限公司，住所地龙岩市新罗区西安南路莲花大厦6层。

法定代表人：阙炜烨，总经理。

委托诉讼代理人：游菊兴，福建天衡联合（龙岩）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许敏，福建天衡联合（龙岩）律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1972年1月17日出生，汉族，居民，住龙岩市新罗区。

再审申请人******建设工程有限公司（下称东***公司）因与被申请人***合同纠纷一案，不服福建省龙岩市中级人民法院（2017)闽08民终101号民事判决，向本院申请再审，本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

东***公司申请再审称，（一）原审认定事实错误。1.***尚欠东***公司工程借款91.9万元及利息，***在原审中始终主张可予抵扣，原审仅抵扣30万元欠妥。2.原审认定***仅需支付81200元电梯租赁费无合同依据，***应当支付自2010年6月10日起至2013年5月7日止的电梯租赁费21万元。3.***应支付项目经理费16万元，而非136000元。配送中心项目经理费计算：《建筑工程施工许可证》载明开工日期为2011年10月20日，《配送中心及冷藏保鲜库竣工验收报告》上载明开工日期为2010年3月30日，因此，以上两份证据都不真实，不能证明配送中心的开工日期。应当以与业主签订《建设工程施工合同》之日起算，有合同及法律依据。4.东***公司主张向***罚收5%的管理费及1%的发票税有合同依据，且符合行业惯例。5.案外人龚锦来向业主的借款与东***公司无关，不应计入已收工程款范围内。东***公司非借款人亦非担保人，且该笔借款与本案讼争工程款不是同一法律关系，不应在本案中直接抵扣。（二）东***公司已超额向***支付了工程款，不存在拖欠***工程款的事实，原审判决东***公司向***支付941100.29元工程款是错误的，应当予以纠正。东***公司申请再审符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项之规定，本案应当再审。

本院经审查认为，1.东***公司主张***2015年3月30日出具的91.9万元借条应予抵扣工程款，***主张该笔款项并未实际支付，东***公司亦未能举证证明其支付了该借条项下的款项，故东***公司的主张没有事实依据，本院不予支持。原审根据***在诉讼中的自认抵扣了30万元借款，依法有据，并无不当。2.根据《建筑起重机械设备内部租赁合同》约定：“机械设备自启用日起至停用日止为双方确定的租赁期限”、“停用日为甲方拆除机械设备并运至乙方指定地点之日”，东***公司对电梯的启用日及拆除日不持异议，虽然之后电梯运送至指定地点拖延了较长时间，但东***公司亦未举证证明其及时指定了电梯运送地点的事实，故原审根据双方的合同约定及履约情况认定运送电梯只是合同附随义务，并酌定电梯拆除后三个月运送电梯为合理时间，以此为据计算了电梯租赁费用较为合理，亦不违反当事人的约定。3.双方对配送中心的开工日期虽有异议，但业主及监理单位均确认配送中心的开工日为2010年3月30日，且双方一致认可竣工日为2012年12月17日，原审据此认定配送中心的项目经理费计算时间为33个月是有事实依据的，亦无不当。4.虽然双方合同约定对违约罚收5%的管理费，该约定显然与本地行业管理费费率的行业惯例相悖，且明显过高有失公允，原审进行了适当调整并不违反法律规定。另1%的发票税，双方约定的也仅是预扣，条件成熟还应当返还，本案中双方已就工程款进行结算扣减，故东***公司主张扣留该款项已无实质意义，原审对此未予支持亦无不当。5.案外人龚锦来向业主的借款，东***公司承诺以涉案工程款进行担保，有书面证据佐证，原审以此认定该款项为已收工程款项是正确的，东***公司主张其未进行担保系单方陈述，原审未予支持也是正确的。据此，东***公司认为其已超付涉案工程款项，其不应当再向***支付任何款项没有事实和法律依据。综上。东***公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下:

驳回******建设工程有限公司的再审申请。

审　判　长　　张卫红

审　判　员　　朱宏海

代理审判员　　蔡素洁

二〇一八年十月二十九日

书　记　员　　陈汉文