***、***等承揽合同纠纷民事一审民事判决书

福建省德化县人民法院 民 事 判 决 书 (2021)闽0526民初4040号 原告：***，男，1968年1月12日出生，汉族，住福建省永春县。 被告：***，男，1976年11月17日出生，汉族，住福建省永春县。 被告：***，男，1952年2月11日出生，汉族，住福建省永春县。 委托诉讼代理人：***，福建笔锐律师事务所律师。 被告：福建华星建设工程有限公司，住所地：福建省宁德市**市桐城鼎融国际广场1栋1梯26层。 法定代表人：***，公司经理。 委托诉讼代理人：***，福建**（**）律师事务所律师。 第三人：德化华源建设有限公司，住所地：福建省泉州市德化县龙门滩镇政府内。 法定代表人：梅学督，公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，公司员工。 第三人：***，男，1974年1月25日出生，汉族，住福建省永春县。 第三人：福建**工程有限公司，住所地：福建省泉州市区东鲁巷口（公路局内）。 法定代表人：***，公司总经理。 原告***与被告***、***、福建华星建设工程有限公司（以下简称华星公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年11月17日立案后，于2022年3月10日追加与本案具有利害关系的德化华源建设有限公司（以下简称华源公司）作为本案的第三人参加诉讼。2022年5月13日，本院适用简易程序第一次公开开庭审理了本案。原告***，被告***及其委托诉讼代理人***，被告华星公司的委托诉讼代理***到庭参加诉讼，华源公司经本院传票传唤未到庭参加第一次庭审。第一次庭审结束后，本院发现本案案情复杂，不宜适用简易程序，于2022年5月19日转为普通程序，由审判长***与人民陪审员***、***组成合议庭进行审理。本院分别于2022年7月12日、2022年8月4日，依法追加与本案具有利害关系的***、福建**工程有限公司（以下简称**公司）作为本案的第三人参加诉讼。2022年8月3日，华星公司解除与***律师的委托代理关系。2022年8月15日，本院第二次公开开庭审理本案。原告***，被告***，被告***及其委托诉讼代理人***，被告华星公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼；第三人华源公司、***、**公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。2021年12月13日，***向本院提出管辖权异议。2021年12月28日，本院裁定：驳回***对本案管辖权提出的异议。***不服该裁定，向福建省泉州市中级人民法院提起上诉。2022年1月25日，福建省泉州市中级人民法院作出裁定：驳回上诉，维持原裁定。因新冠肺炎疫情的管控，本院依法扣除了2022年3月15日至2022年4月5日期间的审限。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1.判令***、***、华星公司共同支付工程款40万元及利息（自结算之日起至付款之日止，按同期银行贷款利息三倍计算）；2.判令***、***承担本案的诉讼费、交通费、误工费。诉讼过程中，***变更诉讼请求为：1.判令华星公司、华源公司、***、***共同支付工程款40万元及利息（自结算之日起至付款之日止，按同期农业银行贷款利息计算）；2.判令华星公司、华源公司、***、***承担本案的诉讼费、交通费、误工费。 事实与理由：2018年8月29日，***与***签订德化县龙门滩镇329线桂东线公路改扩建工程，其中路面硬化项目承包合同。随后，***进场开始施工。2020年1月20日完工。在2020年2月3日作出工程量计算单由***签字确认。截至2021年11月，***多次找***、***讨要剩余工程款，被告多次推诿，不予处理。 ***辩称，一、其系受雇在工地做现场管理人员，对***承包该龙门滩境内段公路砼项目情况比较了解，但对***及华星公司、华源公司存在什么关系并不清楚，涉案工程款支付责任与***无关，应驳回***对***的诉讼请求。 二、本案存在遗漏必要的共同诉讼参与人***。 三、《班组施工承包协议》是针对县道龙门滩境内段公路路面砼项目承包，根据建设工程法及民事案由的相关规定，本案应定性为建设工程施工合同纠纷而非承揽合同纠纷，适用民事案由错误。 四、《班组施工承包协议》虽是***与***所签，但双方均不具有建设工程施工资质，该协议依法应认定无效。此外，***所提供的《班组施工承包协议》存在多处个人篡改的部分（***所持《班组施工承包协议》原件可供对比），该篡改内容并非双方的合意，应属无效。 五、***所提供的《***工程量计算单》虽是***所签，但该单据仅是阶段性工程量的计算，而非最终的结算单据，这从批注载明内容可以证实上述完成的工程并未达到竣工验收的程度，根据《班组施工承包协议》乙方（指***）的义务及权利第3项“乙方应接受并积极配合建设单位、监理单位、行政主管部门、施工单位等人员的质量、安全检查，对不满足质量要求部位应无条件进行返工至符合要求为止并承担因此产生的全部费用”，该不合格部分工程应予返工至符合质量要求。 六、根据《班组施工承包协议》乙方（指***）的义务及权利第7项“乙方必须严格按照国家现行安全操作规程施工，否则造成安全事故其一切责任由乙方自负。甲方概不负任何经济及法律责任”，但***所雇佣的工人***于2018年10月19日在K19+840处因操作挖掘机不当，与***驾驶的土方车发生刮蹭，造成***驾驶的土方车侧翻至落差20米左右的溪底，导致***死亡，而***在事故发生后消极应对赔偿事宜，最终经德化县安监局等多部门主持调解下，由项目部代***先行垫付***死亡赔偿款105万元及安监部门罚金20万元（未缴），该垫付款项有权从***所属工程款中予以扣除。 七、***诉状所述已付款项并不明确，据***与***事后核对：2018年12月15日至2019年1月30日止已预借工程款37万元（含经***同意，公司从工程款先扣回其班组因***事故死亡赔偿款15万元），2019年3月17日至2021年2月份已预借工程款883000元，***班组自2018年10月至2020年1月止的柴油使用款共计152761元、2020年2月3日返工费用78182元、挖机铲车台班费32958元，上述款项共计1516901元计入***已收的工程款项之中（事故赔偿款除已扣回的15万元，其余款项尚未扣划）。 八、根据《班组施工承包协议》拨款方式约定“按月进度的80%支付工程款，竣工验收合格后付至工程款的95%，剩余的5%工程款保证金一年内付清”，承上所述，***施工范围的工程尚未完工，且该工程也未竣工验收，按照约定工程款只应付至***已完成的工程量的80%，但***收款部分已明显超出该限额，其诉求是缺乏事实和法律依据，应不予支持。 ***辩称，其答辩意见与***一致。 华星公司辩称，其与***不存在承揽合同法律关系，请求依法驳回***对其提起的诉讼请求。2017年5月，华星公司与德化县龙门滩镇人民政府签订《公路工程施工合同》，约定由华星公司承建德化县道329桂东线龙门滩境内段公路工程。华星公司于2017年7月20日，根据《德化县道329桂东线龙门滩公路工程委托结算协议》，在德化县设立了具备法人资格的全资子公司即华源公司，由华源公司对该工程项目进行经营和管理，并对该项目独立承担民事责任。因此，华源公司为本工程项目施工而实施的民事行为，由华源公司独立承担民事责任。由于案涉工程项目不是华星公司所施工的，***也不是华星公司的员工，更不可能得到华星公司的授权。因此，***起诉华星公司属于所诉被告主体错误。 华源公司提供书面意见称，其与***不存在承揽合同关系，请求法院依法驳回华源公司对其所提的诉讼请求。理由如下：2017年5月，华星公司与德化县龙门滩镇人民政府签订《公路工程施工合同》，承建德化县道329桂东线龙门滩境内段公路工程。华星公司于2017年7月20日，根据《德化县道329桂东线龙门滩公路工程委托结算协议》，在德化县设立了具备法人资格的全资子公司即华源公司，由华源公司对该工程项目进行经营和管理，并对该项目独立承担民事责任。由于该工程项目系由***和***承包施工，***未经华源公司授权，其分包行为是无效。***和***如有拖欠***工程款，属于***和***应承担的个人债务，***无权要求华源公司承担责任。 ***提供书面意见称，***所承包的龙门滩公路工程。***曾经约***入伙。***入伙30%股份（该股份系***承诺给予）。***入伙一星期后因种种问题就退伙了。所以本案与***无关。 **公司未提交书面意见和证据材料。 ***为证实其主张，向本院提供下列证据材料：证据一、《班组施工承包协议》一份，拟证明案涉工程是由***实际施工的事实； 证据二、《***工程量计算单》复印件、《龙门滩329桂东线水泥路面误工补偿》复印件各一份，拟证明***的施工量和总工程款。 证据三、《农民工工资表》一份，拟证明其因案涉工程的工程款未收回而拖欠农民工工资。 ***为证实其主张，向本院提交下列证据材料： 证据（一）《班组施工承包协议》一份，拟证明：2018年8月29日，***与***签订《班组施工承包协议》的约定内容，以及佐证***提供的《班组施工承包协议》存在个人篡改的事实； 证据（二）《***在龙门滩段公路工程预借工程款统计》打印件一份，拟证明：2018年12月15日至2019年1月30日期间，***已预借工程款37万元（含经***同意，公司从工程款先扣回***班组因***事故死亡赔偿款15万元），2019年3月17日至2021年2月已预借工程款883000元，***班组自2018年10月起至2020年1月止的柴油使用款共计152761元、挖机铲车台班费32958元，上述款项共计1516901元（含2020年2月3日返工费用78182元）计入***已收的工程款项之中（事故赔偿款除已扣回的15万元，其余款项尚未扣划）的事实； 证据（三）《***班组结账单》（手抄件）二张，拟证明：***班组应扣2020年2月3日返工费用78182元的事实； 证据（四）《安全生产事故死亡赔偿协议书》复印件一份，拟证明：2018年10月19日，因***班组雇佣的员工***因挖掘机操作不当造成***死亡，因***消极应对，最终经德化县安监局等多部门主持调解下，由项目部代***先行垫付***死亡赔偿款105万元及安监部门罚金20万元等相关事实。 华星公司为证实其主张，向本院提交下列证据材料： 证据1.（2020）闽0526民初208号民事判决书、（2020）闽05民终4013号民事调解书各一份，拟证明：华星公司在案涉工程中无需承担责任。 证据2.《施工合同》一份，拟证明工程款数额。 证据3.《公路工程交工验收证书》一份，拟证明工程已大约在2021年12月交付验收。 证据4.《施工联营协议书》一份，拟证明工程由**公司施工的事实。 证据5.《承诺函》一份，拟证明工程由**公司施工并承担责任，与华星公司无关的事实。 证据6.（2022）闽0526民初1157号民事判决书复印件一份，拟证明华星公司不应承担责任。 证据7.《工程款收付等有关情况的说明》一份，拟证明涉案工程付款情况。 ***、华源公司、***、**公司均未向法庭提交证据材料。 ***对***提供的证据材料质证如下：对证据（一）的真实性无异议；对证据（二），其只认可其本人有签字确认的统计单，包括柴油部分和预借款部分（预借大约是20万元），电缆部分其虽有签字，也确实存在，且价格过高。但是，其只是与***方结算总的工程款，在结算时已将上述款项扣除。安监局部分的钱与其无关。其所提供的《***工程量计算单》上的总金额扣掉预借款金额就是其所诉的金额；不知道证据（三）是从哪里来的，返工是不存在的；证据（四）与本案不具有关联性。 ***对华星公司提供的证据材料质证如下：对证据1的真实性无异议；对证据2无异议；对证据3、证据4、证据5的真实性无异议；对证据6不清楚；对证据7不清楚。 ***对***提供的证据材料质证如下：证据一中的内容有篡改，篡改部分不具有真实性；证据二的真实性均予以认可；证据三的真实性无法确认，且与本案无关。 ***对华星公司提供的证据材料质证如下：证据1的真实性无异议；证据2、证据3、证据4、证据5的真实性均无异议，案涉工程只是交工验收，并未竣工验收；且证据4、证据5与本案无关，对该内容也不清楚；证据6与本案不具有关联性；证据7的内容不清楚。 ***对***和华星公司提供的证据材料的质证意见与***的质证意见一致。 华星公司对***提供的证据材料质证如下：对证据一不清楚，华星公司从未授权任何人签订证据一中的《班组施工承包协议》；对证据二也不清楚，华星公司从未授权任何人签订证据二中的两组证据；对证据三：如果有工资欠款，也不确定是否是案涉工程的工资欠款，其他意见与***的质证意见一致。 华星公司对***提供的证据材料质证如下：对***提供的证据材料均不清楚，也与华星公司无关。 本院经审查认为，一、华源公司、***、**公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，也未向法庭提交证据材料和书面质证意见，法庭视为其放弃相应的民事诉讼权利，应自行承担相应的法律后果。 二、对各方当事人提供的证据材料认证如下： （一）关于***提供的证据材料：***提供的证据一中不包含手工添加的内容与***提供的证据（一）一致，所以本院对***提供的证据一（不包含手工添加的内容）与***提供的证据（一）予以采信；***对证据二的真实性无异议，本院对证据二的真实性予以确认；证据三与本案不具有关联性，本院不予评析。 （二）关于***提供的证据材料：根据前述分析，本院对证据（一）予以采信；证据（二）系***自行制作的，且只是各项费用的简单统计，缺乏原始凭证佐证，故真实性无法确定，本院不予采信；同理，本院对证据（三）不予采信；证据（四）与本案不具有关联性，本院不予采用。 （三）关于华星公司提供的证据材料：华星公司提供的证据1与本案不具有关联性，本院不予采用；***、***、***对证据2、证据3、证据4的真实性无异议，故本院对上述证据材料的真实性予以确认；证据7加盖了华源公司的公章，故本院认定证据7系由华源公司所出具的；证据5、证据6与本案不具有关联性，本院不予采用 本院经审理认定事实如下：一、2017年5月15日，德化县龙门滩镇人民政府（以下简称龙门滩镇政府）作为发包人，华星公司作为承包人，双方就德化县道329桂东线龙门滩境内段公路工程签订一份《德化县道329桂东线龙门滩境内段公路工程施工合同》（以下简称《施工合同》）。该合同约定：签约合同价24556633元；承包项目经理为***；工程质量符合《公路工程质量检验评定标准》JTGF80/1-2012合格标准；承包人承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款；工期为360日等条款。 《施工合同》对付款办法约定：本工程不设预付款，根据工程进度拨款，按月进度计量款的75%支付；财政审核结算后，支付至总造价（含设计变更的调整和招标人及监理单位中间签证增减等费用）的95%；余下5%作为工程质量保证金，于缺陷责任期满后一个月内付清。 另外，《施工合同》还约定，承包方必须全额在德化县缴纳项目建设涉及所有税费。（**包方为县外施工企业，必须在我县工商行政管理机关申请设立独立核算的项目经营管理法人公司，并授权由新设立的项目经营管理公司办理工程款收支结算等涉税事宜。）。2017年7月19日，华星公司根据上述约定，在德化县设立全资子公司即华源公司。 二、2018年1月3日，华星公司作为甲方、**公司作为乙方，双方签订一份《德化县道329桂东线龙门滩境内段公路工程施工联营协议书》（以下简称《联营协议书》）。该《联营协议书》约定，华星公司将其与龙门滩镇政府所签订的《施工合同》的全部相关施工内容转包给**公司，工程造价为24556633元。《联营协议书》第五条还约定“本工程咨询管理费按工程总造价的2%每一期工程进度款中平均收取，工程总造价按最终工程决算价计算，超出中标工程造价的部分按2%另外加收管理费”。 三、2018年8月29日，***授权***作为甲方，以德化县道329桂东线龙门滩境内段公路工程项目部的名义与***（乙方）签订第一份《班组施工承包协议》（以下简称《承包协议》）。该协议约定，甲方将德化县道329桂东线龙门滩境内段公路工程桩号17+600—22+100段路面砼项目（以下简称案涉工程）承包给乙方施工。《承包协议》约定，拨款方式：按月进度的80%支付工程款，竣工验收合格后付至工程款的95%，剩余的5%工程款保证金一年内付清。 2021年12月，包括案涉工程在内的德化县道329桂东线龙门滩境内段公路工程办理了公路工程交工验收手续。 四、2020年1月13日，***在一份《***工程量计算单》上签名，并由***注明“工程量属实，如有质量问题由乙方负责整改”。根据《***工程量计算单》的统计，***所实施的案涉工程的总工程款为1633121.7元。 五、本案在审理过程中，华源公司于2022年8月4日向本院出具一份《关于德化县道329桂东线龙门滩境内段公路工程款收付等有关情况的说明》（以下简称《情况说明》）。华源公司在该《情况说明》中称，1.根据龙门滩镇政府与华星公司、华源公司于2017年7月20日签订的《德化县道329桂东线龙门滩境内段公路委托结算协议》约定，该项目的所有工程款由华源公司与龙门滩镇政府进行结算，即发包方将全部工程款支付给华源公司，再由华源公司支付给材料供应商及施工班组。华星公司未收取和支付任何工程款。2.根据《联营协议书》的约定，该工程已转包给**公司承包施工。3.该工程项目现已交工验收。由于发包方林地报批滞后等原因导致停工，复工后原材料大幅上涨，施工方要求补差，双方未能达成协议，因此至今未能进行工程结算。4.华源公司已收发包方工程款24447254元。华源公司已向实际施工人和材料供应商等支付人材机费用合计24595619.26元，其中转账支付23132329.26元（含***支付***理赔款55万元），发包方直接代付农民工工资1463290元。 上述事实，有《班组施工承包协议》、《***工程量计算单》复印件、《龙门滩329桂东线水泥路面误工补偿》复印件、《德化县道329桂东线龙门滩境内段公路工程施工合同》、《公路工程交工验收证书》、《德化县道329桂东线龙门滩境内段公路工程施工联营协议书》、《关于德化县道329桂东线龙门滩境内段公路工程款收付等有关情况的说明》及当事人的陈述为据，本院予以确认并在卷佐证。 本院认为，一、尽管***辩称其系华星公司的现场管理人员，但华星公司却主张“是**公司要求***去现场负责的”。且，***、华星公司、**公司三方均未提供证据证实***与华星公司或**公司之间存在雇佣关系。另外，庭审中，华星公司和***共同确认，业主方将工程款转给华星公司，华星公司再将工程款转至华源公司，华源公司再按要求将工程款转给***，最后由***将案涉工程的工程款支付给***。***在处理工程款中所形成的法律地位不符合其受雇于华星公司或**公司的法律特征。所以，本院对***的该项答辩意见不予采纳。 结合***授权***与***签订《承包协议》，且***也根据《承包协议》进行施工及***收到工程款后再支付给***等案件事实，可以综合认定***将案涉工程分包给***这一事实的存在。***作为自然人，其个人未取得相应建筑施工企业资质，其与***就案涉工程所形成的分包合同因违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，应当认定为无效合同。 二、根据龙门滩镇政府与华星公司签订的《施工合同》的约定“根据工程进度拨款，按月进度计量款的75%支付；财政审核结算后，支付至总造价（含设计变更的调整和招标人及监理单位中间签证增减等费用）的95%；余下5%作为工程质量保证金，于缺陷责任期满后一个月内付清。”本案中，包括案涉工程在内的《施工合同》所约定的工程尚未办理结算手续。所以，截至法庭辩论终结前，龙门滩镇政府按《施工合同》的约定，应支付的工程款为24595619.26元×75%=18446714.44元。而根据华星公司的陈述和华源公司出具的《情况说明》，华星公司已收到工程款共计24447254元，并结合***的陈述，可以确认根据《施工合同》的约定而应支付的案涉工程的工程款已经支付至***处。又，***将案涉工程交由***实际施工，***与***之间具有合同关系，根据合同相对性理论，***应作为合同相对方向***支付尚欠的案涉工程的工程款。***要求华星公司承担付款责任的诉讼请求缺乏依据，本院不予支持。***系受***的委托与***签订《承包协议》，所以***要求***承担付款责任的诉讼请求缺乏依据，本院不予支持。华源公司只是根据《施工合同》的约定由华星公司在德化县设立的负责办理工程款收支结算等涉税事宜的全资子公司。所以，***要求华源公司承担付款责任的诉讼请求缺乏依据，本院不予支持。***要求支付交通费、误工费等诉求缺乏依据，本院不予支持。 三、关于尚欠的案涉工程的工程款数额问题。***提供的证据二可以证实，***已完成的案涉工程的工程量为1633121.7元。***和***认为，***死亡赔偿款105万元及安监部门罚金20万元（未缴纳）应在***所完成的工程量中予以扣除。本院认为，施工过程中因施工人员死亡而支付的赔偿款及应承担的罚金与本案并不属于同一法律关系，当事人可另行解决。所以，***和***的该项答辩意见，本院不予采纳。***称总共已支付给***工程款1292819元（不包括预扣事故赔偿款15万元），但***和***未提供有效证据予以证实，应自行承担举证不利的后果。故，本院对***的该答辩意见不予采纳。但，***称***已支付了部分工程款，尚欠40万元的工程款的主张构成自认，本院依法确认该项事实。另外，根据前述分析，《承包协议》无效。所以，***和***关于应按《承包协议》约定的拨款进度支付工程款的答辩意见缺乏依据，本院不予采纳。 综上，***应向***支付工程款40万元。***经***起诉催告后仍未履行支付工程款的义务，给***造成资金占用损失。所以，***应向***支付尚欠的40万元工程款的资金占有使用费（自起诉日起至付款日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）。 依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第一百五十五条、第一百五十七条、第一百六十二条、第一百七十条第一款、第七百九十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条第一款规定，判决如下： 一、***应于本判决生效后十日内向***支付工程款40万元及资金占有使用费（自2021年11月17日起至实际付款日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）； 二、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8497元，由***负担元。限于本判决生效后七日内向本院缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二二年八月十七日 书　记　员　　*** 附:（一）本案相关的法律法规： 1《中华人民共和国民法典》 第一百五十三条违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。 违背公序良俗的民事法律行为无效。 第一百五十五条无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。 第一百五十七条民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。 第一百六十二条代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。 第一百七十条第一款执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。 第七百九十一条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 2《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。 建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。 损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。 3《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外： (一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任； (二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利 受到妨害的基本事实承担举证证明责任。 第九十二条第一款一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。 （二）执行提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起 计算。