***、***合伙合同纠纷二审民事判决书

湖南省永州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）湘11民终159号 上诉人（原审原告）：***，男，1972年11月13日生，汉族，湖南省道县人，住湖南省道县。 委托诉讼代理人：***，湖南人和人（郴州）律师事务所律师（特别授权）。 上诉人（原审被告）：***，男，1967年7月1日生，汉族，湖南省江华瑶族自治县人，住湖南省江华瑶族自治县。 委托诉讼代理人：***，湖南苍松律师事务所律师（特别授权）。 原审第三人：***群建筑工程有限公司。住所地：广州市天河区大观南路26号C501房。 统一社会信用代码：91440106723756522R。 法定代表人：***。 原审第三人：湖南天伦建筑工程有限公司。住所地：湖南省永州市江华瑶族自治县沱江镇架枧***三街。 统一社会信用代码：91431129394030447J。 法定代表人：义选红，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈娟，女，1985年6月25日出生，瑶族，住湖南省江华瑶族自治县，系该公司员工。 上诉人***因与上诉人***、原审第三人***群建筑工程有限公司（以下简称伟群公司）、原审第三人湖南天伦建筑工程有限公司（以下简称天伦公司）合伙合同纠纷一案,均不服湖南省江华瑶族自治县人民法院（2022）湘1129民初334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、请求撤销湖南省江华瑶族自治县人民法院（2022）湘1129民初334号民事判决并依法改判；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实有误、明显偏袒被上诉人。从大信沙专审字（2022）第00064号“关于***与***合伙合同纠纷一案的专项审计报告”可以得知：合伙期间，***确认收款金额1809000元，待确认收款金额183500元，支出确认金额900038元，待确认金额481042元，***资金结余（利润）：1809000元-900038元=908962元（不包含待确认金额）。即上诉人与被上诉人合伙期间可得利润为908962元，该利润为上诉人与被上诉人共有，按照平分原则，上诉人也应分得合伙利润454481元，一审认定上诉人可分得合伙利润为350000元，明显与鉴定结论认定的合伙利润相悖。二、经上诉人对被上诉人提供给大信会计师事务所所作鉴定的证人核对，所列开支大部分不实，应予以核减。三、赔偿上诉人造成的误工费、交通费、住宿费、伙食费、精神损失费。 ***辩称，一、根据不告不理的原则，上诉人在原审中所提出的诉讼请求，是要求对70万元进行结算，在整个庭审过程中，也没有变更诉讼请求，一审法院不能对超越诉讼请求的款项进行任何分配。二、原审法院在已经认定上诉人所收款项为1393050元的情况下，仅对被上诉人所收的款项进行了结算分配，并没有将上诉人所收的款项，按照各自享有50%的份额进行分配，让被上诉人少享有了近70万元的合伙款项。三、上诉人在双方进行鉴定时，已经提出了对相关开支的质证意见，现在在上诉中又重复的陈述，存在虚列开支，但是在一审时没有提出重新鉴定，对上诉人***的上诉请求，应不予采纳，综上应当支持被上诉人的上诉请求，不应支持上诉人的上诉请求。 伟群公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 天伦公司辩称，没有什么意见。 ***上诉请求：一、请求依法改判驳回被上诉人***的一审全部诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误，应当依法予以改判。一、***提出了结算的诉讼请求，人民法院依法进行了专项审计并由大信会计师事务所出具了专项审计报告，该报告已经对上诉人及被上诉人实收金额及支出金额进行了确认，但一审法院没有对该审计报告认定的金额进行结算并确认双方还应分配的款项，直接按照被上诉人诉请的标的判决双方各自享有一半，属于认定事实错误。二、专项审计报告明确上诉人***收取金额为1809000元，支出金额为900038元+481042元=1381080元，即在上诉人***处的剩余款项为1809000元-1381080元=427920元。而被上诉人***收取的款项为1393050元。即双方应进行分配的款项为427920元+1393050元=1820970元。按照协议各自分配50%即双方均可分配910485元。现被上诉人***分得1393050元，还应退还上诉人***482565元。一审没有将被上诉人***已经收取的款项进行认定，明显错误。三、整个工程在上诉人***退伙前都是其本人在管理开支并垫付款项，被上诉人***在上诉人***退货前没有支付任何款项到合伙经营中。上诉人***已经提交了相关证据对实际的支出予以了证明，待确认的金额481042元在被上诉人不能提出反证予以推翻的情况下，就应当认定为上诉人***已经产生的支出款项，一审直接认定合伙期间有利润908962元没有任何依据。综上所述，一审判决错误，请求二审法院依法改判。 ***辩称，上诉人的***的上诉事实与理由不能成立。一、作为鉴定意见已经明确***应收款项为1809000元，待确认收款金额1835000元，支出确认金额900038元，待确认金额481012元，根据一审鉴定，已经有证据证明上诉人***已收的金额以及支出的金额作为合伙利润的确定，***是在合伙期间负责管理财务收支的，所以该账目地提供，应该由***承担举证责任，由于***在一审对账目地提供有很多数字具有不确定性，也就是一部分是无法核实，或者经核实以后不客观不真实的，所以一审没有采信是完全正确的。所以他把待确认金额作为已经付的金额作为分配方案，与客观事实不符。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.请求对被告擅自扣留原、被告合伙期间的工程款70万元进行结算，并依法分割；2.判令被告承担擅自扣留原、被告合伙期间工程款70万元中原告应得资金，从2017年5月2日起至被告实际给付之日止按年利率6%计算占用期间利息；3.本案诉讼费由被告承担。 一审经审理查明：***群公司于2016年11月承建了贵州省长顺县神泉谷景区安置房工程后，将该工程的劳务工程分包给了***，***邀请***合伙。2016年12月20日，***与***签订《合作协议》，约定：***、***合伙承建贵州长顺县神泉谷景区项目工程；***不出资金投入，负责工地现场管理，合理安排工人；***出资30万元，负责财务管理；丙方出资30万元，但不参与管理；***、***同意按工程进度款付给丙方利润25万元，丙方30万元本金限期7个月，超期按每月1万元计付给丙方；盈利由***、***双方自负，丙方概不负责；所有工程款由***管理。该《合作协议》上没有丙方签名或按印。该《合作协议》签订后，***向***群公司交纳了工程押金20万元。2017年5月2日，***因患病要求退伙。同日，***群公司退还***押金20万元，并经***、***同意将合伙期间工程款200万元转入湖南天伦公司（***女儿系该公司财务人员）银行账户。2017年5月3日，***从湖南天伦公司将工程款200万元转入***账户，将工程款130万元转入***群公司在贵州长顺县神泉谷景区项目工程的负责人***账户，***再将该130万元转入***的银行账户。自2017年5月2日起，***不再参与合伙事务，事实上已退伙。***要求***退还扣留的70万元未果，于2019年11月19日向该院起诉，要求***返还不当得利70万元并支付利息，该院于2019年12月19日作出（2019）湘1129民初2367号民事判决，认为①***扣留的70万元属***、***合伙期间的共有财产，***退伙后，双方并未就合伙期间的盈亏情况进行结算，***擅自扣留工程款70万元，损害了***的合法权益；②在未经合伙结算的情况下，法院无法确定***应得份额；③***主张***扣留的70万元属其个人所有，证据不足，于法无据，故判决驳回了***的诉讼请求。2021年6月8日原告***再次向该院提起诉讼，该院于2021年8月30日作出（2021）湘1129民初1218号民事判决后，原告***、被告***均不服向永州市中级人民法院提起上诉，永州市中级人民法院作出（2021）湘11民终2997号民事裁定，发回该院重审，该院于2022年2月22日立案。2022年9月28日大信会计师事务所长沙分所作出大信沙专审字［2022］第00064号关于***与***合伙合同纠纷一案的专项审计报告：（1）合伙期间，***确认收款金额1809000.00元，待确认收款金额183500.00元。支出确认金额900038.00元，待确认收款金额481042.00元。***资金结余（利润）：1809000.00-900038.00=908962.00元。（2）合伙期间，***收款1393050.00元（=收工程款1375000.00元+***转款18050.00元）。因***在***退伙后承担工程的后续付款（包含合伙期间的未付完款项），且工程规模远远大于已收工程发包方***群建筑工程有限公司支付的合伙期间工程款3100000.00元，因此我们未计算***的资金结余（利润）。因未提供剩余财产清单，无法得出剩余财产的具体金额。另查明，原告***向该院申请鉴定，该院依法委托大信会计师事务所长沙分所对本案进行鉴定后产生鉴定费用28000元。 一审法院认为，本案属合伙合同纠纷。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款规定，本案法律事实发生在民法典施行前，故应适用民法典施行前的法律、司法解释进行处理。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第54条规定“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。”本案中，①原告***与被告***合伙、②被告***于2017年5月2日退伙、③被告***于2017年5月3日扣留了合伙期间的工程款70万元、④合伙期间未经结算，这是原、被告均认可的事实。2016年12月20日签订《合作协议》至2017年5月2日***退伙，这段时间是原、被告的合伙期间。合伙期间，被告***负责财务管理，故被告对合伙期间的收入和支出负有举证责任。《合作协议》约定***应出资30万元，但被告***实际是否出资30万元，被告无证据证实，故被告退伙时扣收30万元出资款的证据不足，该院不予支持；经该院核实，案外人***并没收到***的任何款项，故对被告***称其偿还属原、被告的合伙债务共40万元的抗辩理由，该院不予采信。根据大信会计师事务所长沙分所作出大信沙专审字［2022］第00064号关于***与***合伙合同纠纷一案的专项审计报告，可以确定原被告在合伙期间有利润908962.00元，因此被告***占用的700000元属于双方的利润应归原被告共同所有。同时，根据《合作协议》约定，盈利甲乙双方自负，故对于被告***占用的700000元，原、被告应各占350000元。被告***毫无依据地占用合伙财产，原告多次要求被告结算并返还未果，客观上给原告造成了损失，故原告要求被告按年利率6%支付占用期间利息，合法有理，该院予以支持。利息应当从原告第一次起诉时，即2019年11月19日起计算。在（2019）湘1129民初2367号案件中，原告主张被告扣留的700000元全部属原告所有，在本案中原告要求与被告对被扣留的700000元进行合伙计算并返还属于原告的部分，本次诉讼与前次诉讼的诉讼请求不同，故被告提出本次诉讼属重复诉讼的抗辩理由不能成立，该院不予采纳。第三人***群公司、湖南天伦公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十五条第一款、第一百一十一条、第一百一十二条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十条规定，判决：被告***于本判决生效之日起10日内返还原告***合伙财产350000元，并自2019年11月19日起按年利率6%支付占用利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10800元，由原告***负担5400元，由被告***负担5400元；鉴定费用28000元，由原告***负担14000元，由被告***负担14000元。 二审期间，上诉人***向法庭提交新的证据：证据一：伟群公司的证明，拟证明***承包神泉谷安置房工程结算金额为8254217.73元，另有工人工伤医药费及补贴174000元，伟群公司已付清。证据二：伟群公司的证明，拟证明***对***投资60万元的事不知情。证据三：伟群公司提供***与***合伙期间工程量。拟证明***班组至2017年5月2日***退伙时，实际完成工程量为3750667.64元。证据四：伟群公司证明，拟证明该公司代***支付劳务费314098元到长顺县人民法院。证据五：伟群公司说明，拟证明***与***脚手架经调解，***一次性支付7万元。 被上诉人***质证认为，该五组证据都是第三人所提供的，不应该作为上诉人二审的新证据予以认定。证据一：真实性被上诉人不知情，实际结算的总金额被上诉人在退出合伙后不知情。结算的时间为2019年，与上诉人与被上诉人无关，这是上诉人与伟群公司的结算。证据二：三性均有异议，该份证据属于自然人的证人证言，按照法律规定，应该申请证人出庭作证，且***所述并不属实，***也不知道上诉人与被上诉人之间的具体合伙的争议所在。证据三：对真实性、合法性有异议，该份证据中所体现出的结算的工程量，是基于相关人员的回忆，不能作为上诉人与被上诉人实际完成工程量的依据。证据四：真实性被上诉人不知情，关联性，与本案无关，这是2020年的事情，双方已经解除合伙。证据五：同证据四质证意见一致。 原审第三人伟群公司未予质证。 原审第三人天伦质证认为，对上诉人***提交的五份证据有异议。 本院认证，证据一、二、三、四、五，属于本案当事人陈述，结合本案其他证据及事实予以采信。 本院二审查明的事实与一审查明一致，对一审查明的事实本院予以确认。 另查明，在二审审理期间，***均已明确表示其退伙后退回本金即可。 本院认为，本案二审经询问，双方确认本案的争议焦点：关于***扣留的合伙期间的工程款70万元如何处理。本案中，***与***系合伙关系，从2016年12月20日双方签订《合作协议》至2017年5月2日***退伙，这段时间是双方的合伙期间。在此合伙期间，由***负责现金和财务管理。《合作协议》约定***应出资30万元，从2022年9月28日大信会计师事务所长沙分所作出大信沙专审字［2022］第00064号关于***与***合伙合同纠纷一案的专项审计报告，其实质是***所管理的账目收入和支出的一个结算。该报告载明：合伙期间，***确认收款金额1809000.00元，待确认收款金额183500.00元。支出确认金额：900038.00元，待确认金额481042.00元。***资金结余：1809000.00-900038.00=908962.00元（不包含待确认金额）。从上述证据可以看出，***实际是没有出资30万元（即使先期出资一部分，也已经收回）。待确认金额部分，经逐一核实，无法认定。***资金结余908962.00元。***在退伙以及二审审理过程中均已明确表示退回本金即可，***退伙当天，***扣留了合伙期间的工程款70万元。***要求***返还其扣留的合伙期间的工程款70万元，本院予以支持。由于***要对工程款承担支付义务，故***要求分割130万工程款的理由不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人***的上诉请求理由成立，应予支持；上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实不清，处理欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销湖南省江华瑶族自治县人民法院（2022）湘1129民初334号民事判决； 二、***于本判决生效之日起10日内返还***合伙财产700000元，并自2019年11月19日起按年利率6%支付占用利息； 三、驳回***、***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审受理费10800元，由上诉人***负担；一审鉴定费用28000元，由上诉人***负担14000元，由上诉人***负担14000元；二审案件受理费21600元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　李　飞 二〇二三年四月七日 书记员　　*** 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。